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Le consensualisme dans la théorie générale du contrat

A l'occasion de l'exposition des conditions de formation du contrat, le consensualisme est presente comme le principe et le formalisme comme l'exception. Si les themes de la renaissance et de l'emprise du formalisme en droit des contrats constituent un phenomene connu et largement etudie, le consensualisme n'a quant a lui jamais fait l'objet d'une recherche globale. Les difficultes rencontrees lorsqu'il s'agit d'isoler les manifestations du consensualisme nous ont conduit a proceder a son etude dans le cadre de la theorie generale du contrat. De cette recherche, il ressort tout d'abord le constat de ce que le consensualisme n'exerce qu'une influence restreinte sur les elements formels du contrat. Tendance historique, il a conduit a exclure la definition du contrat, et correlativement, a la deplacer vers le droit des contrats. L'impact du consensualisme sur les elements substantiels du contrat est en revanche determinant : il fo...

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Parler des conceptions fondamentales du contrat et des théories qui fondent le modèle contractuel peut d’emblée donner l’impression d’une réflexion juridique désincarnée et déconnectée de la réalité. Ce sentiment tient certainement au fait que s’intéresser aux fondements théoriques du contrat renvoie à cette question aussi simple que vertigineuse : « qu’est-ce qu’un contrat ? ». Il faut assurément se méfier de l’apparente naïveté de la question. Par l’effet d’une théorie classique bien ancrée dans le droit positif, nous sommes encore habitués à voir le contrat presqu’exclusivement par le prisme dit volontariste, sans toujours prendre le temps de questionner la définition du modèle contractuel. Nous regardons ensuite quotidiennement le contrat dans une acception principalement limitée à ce que la pratique et la technique contractuelle nous en montrent, afin de donner corps à la théorie de l’autonomie de la volonté telle qu’elle domine la culture juridique française. Pourtant, d’autres approches théoriques existent et permettent, très paradoxalement peut-être, de critiquer le dogme jugé « trop théorique » de l’autonomie de la volonté. Il faut d’ailleurs relever que le concept de contrat n’appartient pas à la famille des concepts purs. Il a maintes expressions et représentations variées dans l’ordre socio-économique. Réciproquement, la pratique n’est ni monolithique, ni vide de tout substrat théorique. Il se trouve d’ailleurs que ce constat est particulièrement vrai en ce qui concerne la théorie du contrat relationnel.

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Firdaouss Chlioui

1. Qu’est-ce qu’un contrat ? Parler des conceptions fondamentales du contrat et des théories qui fondent le modèle contractuel peut d’emblée donner l’impression d’une réflexion juridique désincarnée et déconnectée de la réalité. Ce sentiment tient certainement au fait que s’intéresser aux fondements théoriques du contrat renvoie à cette question aussi simple que vertigineuse : « qu’estce qu’un contrat ? ». Il faut assurément se méfier de l’apparente naïveté de la question, d’autant que le concept de contrat est pensé par différents champs scientifiques autres que le droit. Le philosophe pensera au contrat social, le théologien au pacte ou au serment, le sociologue au contrat psychologique, l’économiste à la « transaction » ou au « marché », etc. Le juriste quant à lui pensera sans doute à un

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For a phenomenologist, the question that has to be asked about peace is not primarily whether it can be defined as the tranquillity of order, a law of nature or an infinite task, as it were according to Augustine, Hobbes and Kant. It is rather a question of its phenomenality : how does peace appear to us, how does it get visible? In his attempt to answer this question, Waldenfels privileges the event of a peace agreement and proposes a reconstruction of its genealogy.

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Le consensualisme contractuel

Depuis le 1er octobre 2016, date d’entrée en vigueur de l’ ordonnance de réforme du droit des contrats , le principe du consensualisme est reconnu par le code civil, à travers l’article 1109, al. 1 qui consacre le contrat consensuel comme celui qui «se forme par le seul échange des consentements quel qu’en soit le mode d’expression». Désormais sanctifié par la loi, le consensualisme qui a pris naissance en droit français sous l’influence du droit canonique au XIII ° siècle, a été pleinement établi au XVI° siècle. Il est de nos jours scrupuleusement respecté par les tribunaux, qui en ont tiré deux règles pratiques.

Tout écrit qui constate un échange de volonté peut être qualifié de contrat dès lors qu’il a pour objet des prestations déterminées ou déterminables. Les illustrations jurisprudentielles de cette règle sont multiples. Jugé notamment que recélait un contrat : un échange par téléphone (Cass. req. 14-5-1912 : DP 1913.1.281 note Valéry) ; un communiqué émanant d’un ministère (CA Paris 28-6-1977 : GP 1977.2.657) ; le cahier des charges d’une procédure de saisie immobilière (Cass. 2e civ. 2-7-1986 no 85-12.884 : Bull. civ. II no 102) ou d’une adjudication (Cass. civ. 14-1-1981 : JCP G 1981.IV.110) ; la convention entre époux réglant les effets patrimoniaux d’un divorce en dépit de son homologation judiciaire (Cass. ch. mixte 6-12-1985 : JCP G 1986.II.20646 concl. Cochard, note Bénabent et Lindon), de même que l’acte homologué de changement de régime matrimonial des époux (Cass. civ. 14-1-1997X140197-3001 : D. 1997.273 rapport Savatier) ; le règlement intérieur d’une collectivité (TGI Paris 7-5-1976 : GP 1976.2.522 : foyer-hôtel de travailleurs immigrés) ; le jugement qui constate l’accord donné, dans les mêmes termes, par une partie à l’autre sur un objet déterminé, dit contrat judiciaire (Cass. civ. 8-7-1925 : DP 1927.1.21 ; CA Versailles 6-2-1979 : GP 1980.som.88 ; cf. Cass. 1e civ. 25-6-2008 no 07-10.511736 FS-PB : D. 2008.1997.som.) ; un échange de correspondance par lettres (Cass. com. 19-1-1993 : RJDA 5/93 no 393 ; Cass. com. 29-11-1994 : RJDA 3/95 no 246 ; Cass. 3e civ. 9-5-2012 no 11-15.161 : RJDA 12/12 no 1037), par télex (Cass. com. 25-5-1988 no 86-16.366) ou par courriels (Cass. 1e civ. 11-7-2019 no 17-10.458 P ; cf. CA Paris 17-9-2013 no 12/05435 : RJDA 2/14 no 90) ; un projet de contrat non signé (CA Versailles 16-10-2003 no 02/00249 : RJDA 12/04 no 1291 som.) ; une feuille de présence à une représentation signée par un artiste-interprète (Cass. ass. plén. 16-2-2018 no 16-14.292 PBRI : RJDA 7/18 no 610) ; le règlement de copropriété des immeubles bâtis (Cass. 3e civ. 8-4-2021 no 20-18.327 FS-P) ; le cahier des charges d’une zone d’aménagement concerté (ZAC) qui peut devenir contractuel par stipulation pour autrui au profit des parties qui ont acquis un terrain dans la zone (Cass. 3e civ. .4-3-2021 n° 19-22.987 FS-PR) ; une convention d’assistance bénévole (Cass. 1° civ. 5-5-2021 nº 19-20.579 FP : D. 2021.1803 note Galbois-Lehalle).

Toute expression verbale d’un consentement peut être retenue comme le signe d’un engagement contractuel , sauf s’il existe une disposition légale contraire. La preuve d’un tel engagement résulte des actes ou des comportements démontrant l’intention d’accepter de contracter. Ainsi, il a été souvent admis par les tribunaux qu’un contrat avait été conclu par un commerçant dont l’exécution lui a été imposée (Cass. 1e civ. 8-10-1963 : Bull. civ. I no 419 ; Cass. com. 21-10-1963 : Bull. civ. III no 428 ; Cass. com. 13-6-1978 : GP 1978.2.pan.374 ; Cass. com. 16-2-1988 : BRDA 9/88 p. 5 ; Cass. com. 25-6-1991 : RJDA 8-9/91 no 708 ; Cass. 1e civ. 6-1-2010 no 08-18.645 : RJDA 5/10 no 485.som. ; Cass. com. 14-1-2014 no 12-13.270 : RJDA 4/14 no 375). L’intention de contracter est souvent déduite de l’exécution des prestations du contrat invoqué (Cass. civ. 23-3-1966 : D. 1966.397 ; CA Versailles 23-9-1987 : BT 1989.562).

L’expression tacite de cette intention est aussi largement admise en droit de l’Union européenne. A tel point qu’il a été jugé, pour l’application du règlement UE 1215/2012 du 12 décembre 2012 (Règlement Bruxelles I bis remplaçant le règlement CE 44/2001 du 22-12-2000 dit Règlement Bruxelles I sur la compétence, que ne relève pas de la matière extracontractuelle l’action fondée sur une relation établie de longue date s’il existait, entre les parties, une relation contractuelle tacite ; la démonstration visant à établir l’existence d’une telle relation doit reposer sur un faisceau d’éléments concordants, parmi lesquels sont susceptibles de figurer notamment l’existence de relations commerciales établies de longue date, la bonne foi entre les parties, la régularité des transactions et leur évolution dans le temps exprimée en quantité et en valeur, les éventuels accords sur les prix facturés et/ou sur les rabais accordés, ainsi que la correspondance échangée ( CJUE 14-7-2016 aff. 196/15 : RJDA 11/16 no 839 ; pour une application de cette jurisprudence, Cass. com. 20-9-2017 no 16-14.812 F-PBI : RJDA 2/18 no 188 ; CA Paris 9-9-2020 no 19/19392).

La force du consensualisme est telle qu’elle perce le mur du common law, dont un lieu commun, très tenace en France au point que des juristes d’entreprises pensent se mettre à l’abri d’interprétations excessives de la lettre de leur contrat par les juges civilistes en plaçant leur contrat sous la loi anglaise. Ils en sont, certes, excusables car il est très rare de lire chez les auteurs français une atténuation de ce credo, comme on en trouve dans l’ouvrage « Les Obligations » de Malaurie, Aynès et Ph. Soffel-Munck (n° 536 note 5) : « Ex. sur l’importance du consensualisme dans le common law, dictum de Lord Wright, in Nillas v. Arcos (1932) I.T. 503 : « … Aussi est-ce le devoir de la cour d’interpréter de tels documents conformément à la loyauté et de manière large, sans déployer trop de ruse ou de subtilité pour en découvrir les défauts . » Et, avec l’augmentation de la circulation des décisions de justice sur internet, on trouve des exemples de décisions de juges de pays de common law qui ne se sentent pas asservis à la lettre du contrat ; par exemple :

Afrique du Sud Une clause contractuelle ne peut pas être interprétée isolément. Son interprétation doit prendre en compte l’entier contrat, y compris les annexes ainsi que le contexte dans lequel il a été élaboré (Transvaal Provincial Division Concor Holdings (PTY) LTD v. VKE Consulting Engineers (PTY) LTD (2016)).

Le processus d’interprétation ne s’arrête plus au sens littéral des termes contractuels. Le juge doit en effet interpréter ces termes en prenant également considération le contexte dans lequel le contrat a été élaboré (Intech Instruments v Transnet Ltd t/a South African Port Operations (4690/2008) [2017] ZAKZDHC 49).

L’interprétation des termes contractuels relèvent du juge et non des experts. Toutefois, les experts peuvent aider le juge dans l‘interprétation des termes techniques (Securefin Limited and Another v KPMG Chartered Accountants SA (29314/2002) [2007] ZAGPHC 130 (19 July 2007).

Le point de départ de l’interprétation d’un contrat est inévitablement les termes utilisés par les parties. Ces derniers doivent toutefois être compris en prenant en compte le contexte dans lequel il a été rédigé (Natal Joint Municipal Pension Fund v Endumeni Municipality (920/2010) [2012] ZASCA 13 ; [2012] 2 All SA 262 (SCA)).

Royaume-Uni La partie qui s’est réservée la faculté de modifier unilatéralement un élément du contrat, en l’espèce celle de faire varier le taux d’intérêt contractuellement convenu applicable à un prêt, ne doit pas l’exercer, en vertu de l’existence d’un terme implicite (implied term) dans le contrat de prêt d’argent, de façon malhonnête, pour un usage impropre, de manière capricieuse ou malhonnête ou d’une façon que ne pratiquerait aucun créancier raisonnable, agissant raisonnablement (Paragon Finance c/ Nash : RDC 2004.483 obs. B. Fauvarque-Cosson, écartant en l’espèce un usage condamnable de la faculté d’augmentation unilatérale du taux d’intérêt par le créancier au motif qu’il rencontrait des difficultés, principalement à cause d’un nombre important de défections d’autres emprunteurs).

Barthélemy MERCADAL Agrégé des Facultés de droit Professeur émérite du Conservatoire National des Arts et Métiers Ancien Secrétaire général de l’IDEF

Presses universitaires François-Rabelais

Vente internationale et droit vietnamien de la vente, titre i. les principes de formation du contrat dans la cvim et dans le droit vietnamien.

Chapitre 2. Le consensualisme ou le formalisme ?

Texte intégral.

1 Définition du consensualisme et du formalisme . Pour simplifier la compréhension, le consensualisme dans le droit des contrats s’entend comme un principe selon lequel le seul consentement des parties contractantes suffit à la formation du contrat sans qu’aucune forme ne soit exigée pour l’extériorisation de ce consentement. Le formalisme, contrairement au consensualisme, implique des exigences particulières de forme pour la validité du contrat.

2 Il ne faut pas confondre la forme et le formalisme. Tout consentement nécessite l’emprunt d’une forme dans laquelle le contrat existe. Le formalisme est un terme utilisé pour désigner une forme particulière imposée pour la validité du contrat. Alors si le consensualisme considère la forme comme une question ne touchant pas le destin du contrat (ce sont les contrats consensuels), le formalisme voit dans la forme une condition de fond affectant la validité du contrat (ce sont les contrats dits solennels). Dans le cadre de notre étude, le consensualisme est compris dans un sens large : si le législateur édicte des exigences de forme pour un contrat sans en faire une condition de validité du contrat, le contrat reste consensuel et relève du principe du consensualisme.

3 Après la liberté contractuelle depuis longtemps considérée comme un principe fondamental du droit de la formation du contrat, le consensualisme est cité en second lieu. Il joue un rôle important dans la mesure où il assure la pleine efficacité du contrat en dehors des exigences de forme susceptibles d’intervenir dans la formation du contrat. Les systèmes nationaux retiennent des différentes solutions à ce sujet, ce qui fait qu’un contrat valablement formé dans un système retenant le consensualisme peut être déclaré nul dans un autre système où le formalisme est la règle.

• 1 C’est l’affirmation de M. Brasseur (avocat au Barreau de Bruxelles), dans : Fontaine Marcel (dir.) (...)

4 On peut constater sans aucun doute qu’à l’heure actuelle, au moment où le commerce électronique rend les transactions beaucoup plus rapides grâce à des moyens de télécommunications modernes, le consensualisme est généralisé dans le monde, du moins dans les pays industrialisés. Mais on observe aussi avec un certain étonnement un retour significatif du formalisme dans différentes branches du droit 1 . Cette résurgence nous semble paradoxale, mais elle a sans doute ses propres raisons. La compréhension du consensualisme et du formalisme ne serait pas aussi simple qu’autrefois. Toutes les questions entourant ces deux approches relatives à la forme du contrat appellent une analyse profonde.

• 2 Cette remarque est tirée de son intervention dans le colloque international «  Le Bicentenaire du C (...)

5 De plus, nous cherchons à retracer les différentes conceptions possibles des deux systèmes juridiques que sont la CVIM et le droit vietnamien : est-ce qu’il y a un décalage entre eux quant au rôle de la forme dans la formation du contrat ? «  Le Vietnam, c’est un pays de l’extrême formalisme  », cette observation critique faite par un juriste français sur la pratique contractuelle au Vietnam 2 est le fruit de réflexions sur le rôle et la portée du principe de consensualisme au Vietnam. Le Vietnam est-il vraiment le pays du formalisme, voire de l’extrême formalisme ?

6 Le consensualisme a connu au Vietnam une affirmation de plus en plus forte de la part du législateur. Mais ce principe n’est pas vraiment intégré dans la pratique contractuelle et judiciaire vietnamienne où le formalisme, jusqu’à l’heure actuelle, trouve toujours ses fondements pour des raisons aussi bien historiques que juridiques (section 2). La Convention de Vienne, en revanche, consacre le consensualisme tout en retenant une solution souple dans le souci d’assurer l’adhésion des pays dans lesquels le formalisme reste une règle impérative pour le contrat de vente. La CVIM est donc consensualiste sans être anti-formaliste (section 1).

SECTION 1 - LA SOLUTION SOUPLE DE LA CVIM : UNE TENDANCE VERS LE CONSENSUALISME

I - réaffirmation d’un principe reconnu dans le droit du commerce international.

• 3 Du texte de cet article, on peut déduire que non seulement la conclusion mais aussi sa preuve, sa (...)

7 L’affirmation de la CVIM . Selon l’article 11 de la Convention de Vienne, «  le contrat de vente n’a pas à être conclu ni constaté par écrit et n’est soumis à aucune autre condition de forme  ». Cet article précise que la conclusion de la vente n’est soumise au respect d’aucune forme 3 . Le contrat de vente est donc consensuel et se forme par le seul accord de volontés du vendeur et de l’acheteur, quelle que soit la manière dont les volontés se sont manifestées.

• 4 Version 2004, disponible en plusieurs langues sur la page officielle de l’ unidroit  : http://www.un (...)
• 5 « Le contrat n’a pas à être conclu ni constaté par écrit et n’est soumis à aucune autre exigence d (...)

8 Une réaffirmation d’autres instruments internationaux . La Convention de Vienne n’est pas le seul instrument international qui consacre le consensualisme. Ce principe est aussi consacré à l’article 1.2 des Principes unidroit relatifs aux contrats du commerce international 4 . Cet article reprend presque les mêmes termes que ceux de la CVIM : «  Ces Principes n’imposent pas que le contrat, la déclaration ou tout autre acte soit conclu ou constaté sous une forme particulière. Il peut être prouvé par tous moyens, y compris par témoins  ». L’article 2-101 alinéa 2 des Principes du droit européen des contrats contient une formulation identique à celle des Principes unidroit 5 .

9 Les commentaires des deux Principes soulignent le rôle du consensualisme dans le droit des contrats du commerce international : «  Ce principe est largement accepté, du moins en ce qui concerne les contrats commerciaux. S’agissant des contrats internationaux, il est particulièrement important car de nombreux contrats de cette nature doivent être conclus ou modifiés sans les retards qu’occasionnerait l’observation de formalités  » ou encore «  Le principe, que l’on trouve dans de nombreux systèmes juridiques, sinon dans tous, semble particulièrement approprié dans le contexte des relations commerciales internationales où, grâce aux moyens modernes de communication, de nombreuses opérations sont conclues très rapidement et par un mélange de conversations, télécopies, contrats sur support papier, communications par courrier électronique et Internet  ».

6 Sur l’interprétation de la volonté des parties contractantes, voir infra , p. 233 et s.

• 7 Ici, nous mettons l’accent sur la phase de formation du contrat pour conclure quel rôle y joue le (...)

10 Ces articles, apparus dans différents instruments uniformes internationaux comme un des principes fondamentaux nous montre l’importance du consensualisme dans le commerce international. La formation des contrats, internationaux comme nationaux, contrat de vente ou de prestation de service, résulte, en principe, du seul échange des consentements des parties. Cet échange peut s’opérer par lettre, oralement voire même tacitement. Le commencement d’exécution est constitutif d’une preuve de l’existence d’un engagement contractuel. La recherche de l’existence d’un accord de volonté se fait par la recherche de la commune intention des parties : la formation du contrat est avant tout un problème d’interprétation et de recherche du commun accord de volonté des contractants 6 , indépendamment des formes dans lesquelles cet accord s’est manifesté 7 .

• 8 Fontaine Marcel (sous la direction de), Le processus de formation du contrat – contributions compa (...)
• 9 Voir pour l’Allemagne, §125 BGB (implicitement) ; l’Autriche, §883 ABGB ; le Danemark, art. 5.1.1 (...)

11 Le consensualisme et les droits nationaux . Nous relevons, par ailleurs, l’existence d’une certaine convergence des droits nationaux dans l’affirmation du principe. En effet, la majorité des systèmes juridiques contemporains, au moins dans des pays industrialisés, restent dominés par le consensualisme. En droit français, depuis le Code Napoléon, le législateur ne voulait plus imposer le formalisme au niveau de la formation du contrat. Bien que le consensualisme n’y soit pas expressément mentionné, il n’en demeure pas moins qu’il y est consacré, indirectement mais certainement. Ce principe imprègne également le droit allemand des contrats 8 . Il en est de même pour les autres pays européens 9 .

10 Voir supra , Chapitre 1 de la première partie, p. 95 et s.

12 Le principe du consensualisme apparaît comme un complément indispensable au principe de l’autonomie de la volonté que l’on vient d’analyser ci-dessus 10 . Le consensualisme y est intimement lié : les parties sont, en principe, libres de définir elles-mêmes le contenu de leurs relations contractuelles ; elles sont tout aussi libres, en principe, de déterminer elles-mêmes le mode d’extériorisation de leur consentement. Autrement dit, les parties sont libres de contracter et seule leur volonté est importante, quelle que soit la forme dans laquelle elle s’exprime. On définit donc le consensualisme comme le principe de la liberté de forme.

13 Force est de constater que le contrat international est dominé par le principe de consensualisme. Aussi, même si les négociations les plus importantes donnent toujours naissance à des accords formels, on assiste, s’agissant des négociations aux enjeux financiers moins importants, à une forme dont la valeur juridique est moins significative. En effet, il faut garder à l’esprit, qu’hormis l’existence d’un accord de volonté, le contrat définitif n’obéit à aucune exigence de forme. Ce principe du consensualisme selon lequel aucune règle de forme n’est requise comme condition de validité du contrat semble correspondre à l’usage international comme à la pratique des contrats de vente internationale.

14 Le consensualisme et la jurisprudence de la CVIM . L’observation de la jurisprudence conventionnelle montre, à l’évidence, que le principe du consensualisme constitue la clef du cadre juridique de la formation du contrat de vente internationale. Par souci d’assurer la rapidité de leur relation, les sociétés ne manquent pas de profiter des moyens de communications modernes. Les conventions (surtout leurs modifications) faites par appels téléphoniques ne sont pas rares. La télécopie est pratiquement utilisée pour l’envoi de commandes ou autres documents contractuels. Des différends sont survenus, souvent quand les deux parties se sont déjà engagées à l’exécution du contrat, sur le point de savoir si le contrat a été conclu.

• 11 Décision n° S 00/82 de Helsinki Court of Appeals de la Finlande, rendue le 26 octobre 2000 ; Décis (...)
• 12 Décision n° HG 45/1994 de Handelgericht St. Gallen (Suisse), rendue le 5 décembre 1995 ; décision (...)
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• 16 Décision n° M/66/92 de Compromex (Commission pour la protection du Commerce Extérieur de Mexico) d (...)

15 La lecture des décisions jurisprudentielles nous permet de conclure à une reconnaissance unanime de ce principe dans la pratique judiciaire relative à la vente internationale. Pour répondre à cette question, les arbitres et les juges recherchent la volonté des parties avant de considérer la forme dans laquelle cette volonté s’exprime. Aussi, se prononcent-ils sur la conclusion effective d’un contrat de vente, bien qu’il s’agisse d’un contrat oralement passé entre les parties 11  ; ou d’une offre non-signée 12  ; ou d’une commande envoyée par télécopie 13 . Ils affirment qu’«  une offre qui n’est pas signée est toujours valable quand l’auteur de l’offre l’a exécutée  » 14 , que «  le fait d’accepter la livraison donne la preuve suffisante de l’intention de l’acheteur d’accepter le contrat  » 15 , que «  l’existence du contrat entre les parties est suffisamment prouvée par la facture et les documents du transport  » 16 . Ces affirmations des arbitres et juges consacrent le principe de la liberté de preuve énoncé à l’alinéa 2 de l’article 11 : la volonté des parties, comme le contrat, peuvent être prouvés par tous les moyens. L’un des éléments les plus souvent utilisés par les juges et les arbitres pour prouver la volonté des parties, c’est de considérer leurs actes. Par exemple, le fait que l’une ou l’autre des parties exécute le contrat est la preuve qu’elle l’a accepté.

• 17 Il est universellement admis par les systèmes de droit nationaux que la preuve de l’existence d’un (...)

16 Dans les litiges en question, il arrive souvent qu’une partie, bien qu’elle ait déjà exécuté le contrat (livraison ou réception de la marchandise) déclare, à la suite d’une faute de sa part, que le contrat n’a jamais été valable. Le vrai problème ainsi posé n’est pas celui de l’existence du contrat, mais a plutôt trait à la responsabilité contractuelle de la partie fautive. Si le contrat n’avait jamais existé, cette dernière serait exonérée de toute responsabilité contractuelle. Ici, le consensualisme joue son rôle protecteur dans la mesure où il protège la relation contractuelle valablement conclue. Il apporte ainsi une sécurité juridique et évite que la partie de mauvaise foi profite d’un manquement quant à la forme pour remettre en cause l’existence du contrat. Les arbitres et les juges refusent de voir dans la forme autre chose qu’un mode d’extériorisation de la volonté des opérateurs de la vente 17 . Ils estiment qu’en exécutant partiellement, une partie ne saurait se contredire au détriment de l’autre en arguant de la non-existence d’un engagement contractuel.

17 Ce principe joue un rôle primordial pour l’identification des éléments constitutifs de l’offre et de l’acceptation pour lesquels les parties ont toute liberté quant à la forme d’expression de leur volonté, à condition que devant le juge, elles puissent prouver cette volonté.

18 Le consensualisme et la preuve du contrat . Aux termes de l’article 11 de la CVIM, le contrat de vente peut être prouvé par tous moyens, tels qu’un enregistrement de conversations au téléphone, une exécution matérielle, même partielle, ou des témoins.

• 18 Dessemontet François, Les contrats de vente internationale de marchandises , CEDIDAC, 1991, p. 129. (...)

19 Cette stipulation met en valeur le consensualisme dans les procédures judiciaires. Lorsque la vente est soumise à la CVIM, cette liberté de la preuve prévaut sur les règles formelles particulières énoncées par le droit procédural du juge saisi qui reste pourtant libre d’apprécier les diverses preuves fournies et d’accorder plus de valeur à un document écrit qu’à un témoignage 18 .

• 19 Certains d’entre eux donnent une opinion contraire selon laquelle, la question relative à la preuv (...)
• 20 Décision n° 2 H O 1434/92 de Landgerich Memmingen (Allemagne), rendue le 1 er décembre 1993, source (...)
• 21 Art. 1348 C.civ.fr. Aux termes de l’art. L.110-3 N. C.co.fr, la preuve des contrats est libre entr (...)

20 Les cas jurisprudentiels de la CVIM cités montrent que les arbitres et juges acceptent cette liberté de la preuve du contrat et que cette liberté prévaut sur les règles formelles particulières du droit procédural 19 . Dans l’affaire tranchée par la Cour de New York le 6 avril 1998 entre deux parties américaine et italienne, le juge a affirmé qu’aux termes des principes de la CVIM, les contrats régis par elle n’étaient pas soumis aux limites de la règle de preuve orale ( parol evidence rule ), énoncée par le Code Commercial Uniforme. Dans la plupart des cas, l’exécution du contrat est considérée comme un acte de volonté exprimant l’acceptation de s’engager dans la relation contractuelle. Les témoins sont aussi acceptés 20 . Dans les cas d’impossibilité matérielle ou morale de se procurer une preuve littérale, le témoignage est admis 21 .

II - Le jeu de réserve – une approche souple de la CVIM

22 Fontaine Marcel, op. cit. , p. 624.

21 La réserve de l’article 96 . Plus de trente ans avant, à l’époque où la Convention a vu le jour, la consécration du consensualisme dans une convention de vente internationale était remarquable. De longues discussions ont eu lieu lors des sessions du Groupe de travail de la CNUDCI sur ce sujet 22 . Reconnu depuis longtemps dans les pays de droit continental et de Common Law , ce principe était en revanche nouveau dans des pays socialistes. L’URSS, lors de la 4 e session, a proposé une solution selon laquelle le consensualisme est consacré, mais avec cette réserve que le contrat de vente «  doit être sous forme écrite lorsque l’exigent les lois de l’un quelconque des pays sur le territoire desquels les parties au contrat ont leur établissement  ». Cette solution a été considérée comme inadaptée au commerce moderne, parce qu’en pratique, la formation, la modification et l’annulation des contrats se font souvent verbalement ou par téléphone. Ce principe était enfin admis à l’issue des travaux de la 7 e session par une grande majorité de pays, malgré l’hostilité de certains pays socialistes.

22 En soulignant le principe du consensualisme, il convient de rappeler les termes de l’article 4 selon lequel la CVIM ne concerne pas la validité du contrat. La CVIM laisse donc les droits étatiques répondre à la question de la validité du contrat. Malgré une convergence dans les pays occidentaux sur le sujet du consensualisme, il est à constater que, dans certains pays en voie de développement ou des pays du tiers monde, la validité des contrats, y compris les contrats de vente, sont soumis à une certaine solennité. C’est ce qui explique la raison d’être de l’article96 qui prévoit une possibilité de réserve sur ce point, afin de permettre aux États qui sont attachés au formalisme d’écarter les solutions de la CVIM.

23 L’article 96 énonce que «  Tout État contractant dont la législation exige que les contrats de vente soient conclus ou constatés par écrit peut à tout moment déclarer, conformément à l’article 12, que toute disposition de l’article 11, de l’article 29 ou de la deuxième partie de la présente Convention autorisant une forme autre que la forme écrite pour la conclusion, la modification ou la résiliation amiable d’un contrat de vente, ou pour toute offre, acceptation ou autre manifestation d’intention, ne s’applique pas dès lors que l’une des parties a son établissement dans cet État  ».

24 Cette réserve a été utilisée par dix pays, à savoir : l’Argentine, la République de Biélorussie, le Chili, l’Estonie, la Hongrie, la Lettonie, la Lituanie, la République d’Ukraine, la Fédération de Russie, la Chine. Ce sont des pays qui n’acceptent que les contrats par écrit. Cette possibilité de réserve est observée comme une solution d’harmonisation très souple et utile à la cohérence des systèmes juridiques ainsi qu’à la bonne insertion de la Convention en leur sein.

25 La définition de l’écrit . Ayant voulu limiter la portée du formalisme une fois que ce dernier sera retenu par des pays membres selon le jeu de réserve, les rédacteurs de la Convention ont précisé, dans l’article 13 de la CVIM, la définition de l’écrit : Aux fins de la présente Convention, le terme « écrit » doit s’entendre également des communications adressées par télégramme ou par télex . Cette définition a été adoptée en considérant qu’en pratique, dans le commerce international, un grand nombre de transactions du type de celles que la Convention régit sont conclues par des moyens de communication modernes. Le développement de la technologie informatique permet d’utiliser des formules de plus en plus rapides, comme le télégramme, le téléfax, le télex qui impriment immédiatement le message de l’expéditeur.

23 Dessemontet François, op. cit , p. 134.

• 24 Honnold John, Uniform Law of International Sales under the 1980 United Nations Convention , 3 e édit (...)

26 Sur ce sujet, la doctrine portant sur la CVIM se partage en deux opinions 23  : l’une considère que cet article ne s’applique qu’aux dispositions qui se réfèrent à la forme écrite, comme les articles 21-2 et 29-2 en donnant à la formulation «  aux fins de la présente Convention  » un sens assez stricte 24  ; l’autre la comprend dans un sens plus large : les rédacteurs de la CVIM voulaient faire des termes de l’article 13 une sorte d’uniformisation des exigences de forme des contrats de vente internationale et il faut l’appliquer pour tous les cas (même pour le cas où le droit national est applicable conformément à la réserve des articles 96 et 12).

27 Nous préférons la seconde opinion, même si la jurisprudence penche pour la première. Par exemple, si le Vietnam utilise la réserve relative à la forme du contrat de vente, les contrats de vente où l’une des parties est vietnamienne doivent être conclus sous forme écrite. Mais l’appréciation de l’écrit ne doit pas être faite selon les règles vietnamiennes parce qu’elles peuvent créer des incertitudes et une imprévisibilité quant à la forme du contrat pour les parties étrangères. Le but suivi par la CVIM, qui est aussi le souhait des praticiens, c’est une harmonisation et une uniformisation des règles nationales. Il est souhaitable que dans ce cas, la règle uniforme de la CVIM s’applique.

SECTION 2 - L’APPROCHE RIGIDE DU DROIT VIETNAMIEN : LA PRIMAUTÉ DU FORMALISME

28 Si le principe du consensualisme trouve ses racines depuis longtemps dans les pays occidentaux (tant les pays de Civil Law que de Common Law), il est, en revanche, nouveau dans la plupart des anciens pays socialistes. Le Vietnam n’est pas une exception. L’existence et l’influence, pendant une très longue période dans les législations féodales et socialistes, du formalisme a conduit à une « tradition », à une « habitude » contractuelle et même à une « culture » dans la formation du contrat, affectée par les formes, ce qui est très difficile à changer. Bien que le consensualisme ait été reconnu par la législation moderne après la réforme économique, sa compréhension et son application au Vietnam présentent des particularités qui sont étonnantes pour les juristes occidentaux.

I - La récente reconnaissance du consensualisme

1 - du formalisme des législations féodales et socialistes….

29 Au Vietnam, le formalisme a connu une longue histoire depuis les premières législations vietnamiennes jusqu’aux années 1980.

• 25 En vietnamien : « văn kh ế  » – c’est le terme utilisé dans les codes dynastiques. Voir Ministère de (...)
• 26 Ministère de la Justice, op. cit. , p. 51. La forme écrite s’impose à la vente des terrains, des ma (...)
• 27 En Europe, le droit romain et germanique, à l’origine, connaissait aussi un tel formalisme selon l (...)
• 28 Selon les stipulations du Code Hong Duc, un seul écrit est établi, tenu par le créancier. Si cet é (...)

30 Les législations féodales . Pendant les périodes féodales monarchiques, les actes juridiques étaient formalistes au sens le plus rigoureux du terme. La volonté ne suffisait pas à donner naissance à un contrat : la forme était nécessaire, et la validité du contrat dépendait de son observation. C’est pourquoi, à l’époque, on n’utilisait pas le terme « contrat », mais celui de « convention écrite » 25 . À part les contrats simples d’une valeur modeste, tous les contrats de vente d’objets mobiliers ou immobiliers étaient soumis à la forme écrite 26 . Le contrat ne naissait qu’après l’accomplissement de formalités rituelles ou sacramentelles 27 . Ces formalités faisaient fréquemment appel à des témoins et s’opéraient en public, de sorte que la publicité et la preuve de ces contrats étaient assurées. Pour les analphabètes, l’utilisation des empreintes digitales sur le contrat était fréquente 28 .

29 Pour plus d’informations sur ce Code, voir supra , p. 36 et s.

• 30 À l’époque, le droit civil se mêlait au droit pénal et les sanctions pénales s’imposaient à des in (...)

31 Le Code Hong Duc 29 a précisé ces formalités dans les détails, notamment dans les cas où l’une des parties au contrat était analphabète, ce qui n’était pas rare à l’époque. Dans ce cas, les témoins étaient indispensables afin de vérifier objectivement la correspondance du contenu de l’écrit par rapport à la volonté exacte de la partie analphabète. Des pénalités pour l’inobservation de ces formalités ont été strictement fixées : non seulement la déclaration de la nullité du contrat, le paiement d’une somme d’argent, mais encore la punition de quatre vingts coups de bâtons (art. 363 et 366 du Code Hong Duc de 1483) 30 .

• 31 Ministère de la Justice, Một số vấn đề về pháp luật dân sự Việt Nam từ thế kỷ XV đến thời pháp thu (...)

32 Cependant, de plus en plus, les rites des contrats solennels se sont assouplis. Bien que le contrat soit toujours formaliste, il existait des cas cités dans le célèbre Code Hong Duc, où le contrat restait toujours valable en l’absence d’une forme quelconque : seul l’effet du contrat changeait 31 .

33 L’époque de l’économie planifiée . C’était l’époque où régnait encore et toujours le formalisme. Il était la règle s’imposant pour tout type de contrat économique. Certes, les exigences de témoins ou d’autres formalités rituelles n’existaient plus. Mais à côté de la forme écrite, des signatures et l’apposition des cachets rouges étaient indispensables. La loi exigeait en outre, et dans beaucoup de cas, des formalités d’approbation ou d’enregistrement pour la prise d’effet, pour la cession ou pour la résiliation du contrat. En pratique, la plupart des contrats était soumis à ces formalités qui étaient génératrices de lourdeurs et d’incertitudes. Par exemple, un contrat de vente entre deux entreprises appartenant au Ministère de l’Industrie n’était valable qu’après avoir été soumis pour approbation au ministère.

• 32 Voir les articles 1 et 13 de l’Ordonnance sur les contrats civils de 1991. Cette ordonnance a été (...)
• 33 À la différence des contrats civils, les contrats économiques au Vietnam, dans une certaine mesure (...)

34 Après la réforme . Avec le passage à l’économie de marché depuis 1986, année marquant le début du processus de la réforme économique au Vietnam, le législateur vietnamien a compris que ce formalisme, s’il avait été dans une certaine mesure adapté à une économie planifiée, ne l’était plus aujourd’hui en raison des nécessités de simplicité et de rapidité du commerce. Aussi, à côté des divers contrats formels apparaissaient de véritables contrats consensuels, reconnus par la loi. Mais ces derniers étaient en principe des contrats civils 32 . Les parties aux contrats économiques, selon l’article 1 de l’Ordonnance sur les contrats économiques de 1989, en revanche, étaient toujours régis par le formalisme. Cet article définissait le contrat économique comme «  une convention par écrit ou des documents officiels entre les parties contractantes […] ». Ces dernières devaient ainsi respecter l’exigence de la forme écrite pour tout type de contrat économique 33 . Il en est résulté que ne serait pas considérée comme contrat économique une convention conclue par voie orale ou ne se matérialisant pas par un écrit ou un document officiel. Le formalisme a tellement influencé le droit des contrats au Vietnam et ce, pendant une longue période, que l’OCE, premier texte du droit des contrats après la réforme, ne pouvait pas encore s’en détacher.

2. …Au consensualisme de la législation moderne

35 Le consensualisme dans la première loi de commerce . Il faut attendre 1997 pour que le consensualisme soit, pour la première fois, reconnu expressément dans le secteur commercial avec la naissance de la première loi vietnamienne du commerce. L’article 49 alinéa 2 stipule que «  Le contrat de vente de marchandises peut être conclu verbalement, par écrit ou par un acte concret  » en précisant dans son alinéa 3 que «  Dans le cas où la forme écrite est imposée par la loi à un contrat de vente de marchandises, l’application de cette disposition formaliste est obligatoire pour la conclusion dudit contrat ; les télégrammes, les télex, les télécopies, les courriers électroniques et les autres formes de communication électronique sont assimilés à la forme écrite  ».

36 Ce dernier alinéa précise deux règles. L’une porte sur ce qu’on entend par le mot « écrit » et l’autre concerne la conséquence juridique en cas de non-respect de la forme écrite.

• 34 Nous voulons insister sur ce que le Vietnam est connu comme l’un des pays ayant la plus grande vit (...)

37 Définition de l’écrit . La première règle mérite d’être approuvée pour sa modernité. Elle est tout à fait adaptée à la pratique du commerce où les nouveaux moyens de communication ont été rapidement utilisés par les opérateurs vietnamiens, qui comprennent leur utilité et les avantages qu’ils présentent par rapport aux courriers traditionnels. Les commandes se font de plus en plus souvent par télex ou télécopie. Le courrier électronique est fréquemment utilisé dans le commerce : on l’utilise pour l’envoi des offres, des commandes ou d’autres déclarations de volonté. Les achats en ligne se sont également développés 34 . Cette liste n’est pas limitative : les autres formes de communication électronique en font partie. Le législateur prend conscience du développement rapide de la technologie de communication et de la naissance de nouvelles techniques de communications électroniques dans l’avenir. Tous ces moyens de communication sont considérés comme répondant à l’exigence d’un écrit. Autrement dit, si une négociation s’est faite par courrier électronique, les parties peuvent justifier leur contrat par la simple action d’imprimer les courriers échangés entre elles et ces documents sont considérés comme des documents écrits conformément à la LCV de 1997.

• 35 Tran Anh Minh, Le Xuan Th o, Tìm hiểu Luật Kinh tế (Études sur le Droit économique) , 2 e édition, M (...)

38 La conséquence juridique en cas de non respect de la forme écrite . Si la première règle a été bien reçue dans la pratique, la seconde règle a, en revanche, soulevé des discussions doctrinales. Sur cette question de savoir si l’inobservation de la forme écrite entame la validité du contrat, la doctrine est divisée. Les « pour » sont les conservateurs qui veulent voir dans les conditions de forme une règle impérative opposable aux parties contractantes 35 . D’après eux, il faut exiger une discipline plus forte dans la pratique contractuelle au Vietnam. L’article 81 de la LCV de 1997, dans lequel la forme écrite se trouve parmi les conditions de validité du contrat de vente de marchandises avec un commerçant étranger, doit être respecté. L’article 131 du Code civil énonce la même règle en précisant que :

Un acte civil est valable lorsqu’il réunit les conditions suivantes : Les parties à l’acte ont la pleine capacité d’exercice ; L’objet et le contenu de l’acte ne sont pas contraires à la loi ni à la morale sociale ; Les parties à l’acte se sont librement engagées ; La forme de l’acte respecte les prescriptions de la loi.

39 La forme reste une des quatre conditions de validité de tout acte civil, y compris les contrats.

• 36 Voir Pham Hoang Giang, Ảnh hýởng của ðiều kiện hình thức hợp ðồng ðến hiệu lực của hợp ðồng (La rè (...)

40 De l’autre côté, les réformateurs insistent sur la nécessité de libérer les contractants de l’exigence de forme 36 . Ils essayent d’affirmer le consensualisme dans le droit des contrats au Vietnam. Tant qu’un contrat est sanctionné par la nullité pour cause de non-respect de la condition de forme, il n’existe pas de consensualisme au vrai sens du principe dans le droit des contrats vietnamien.

41 Le processus d’intégration économique oblige le Vietnam à promouvoir des réformes plus fortes, notamment dans le but d’améliorer l’environnement juridique. Les experts étrangers sont étonnés devant le nombre et aussi la qualité des codes et lois promulgués pendant ces trois dernières années, années décisives pour l’adhésion du Vietnam à l’OMC. Des décisions plus dynamiques ont été prises. Des réformes importantes sont enfin approuvées en 2005 avec la naissance du nouveau Code civil et la nouvelle Loi commerciale. Ces textes apportent une nouvelle approche du sujet.

37 Sur les fonctions du formalisme, voir infra , p. 137 et s.

42 Le consensualisme dans la législation moderne . Sur les conditions de validité des transactions civiles, par rapport à l’article 131 de l’ancien code, un changement considérable est apporté par l’article 122 du nouveau Code, en ce sens que la forme ne figure pas dans la même liste que les trois autres conditions. Elle est placée dans un alinéa séparé qui indique que «  la forme n’est considérée comme une condition de validité de la transaction civile que dans les cas stipulés par la loi  ». Cette idée est encore une fois affirmée par l’article 401.2 dudit Code selon lequel, en principe, le contrat n’est pas nul par l’inobservation de la forme. Ce changement est considérable, parce qu’il affirme qu’en principe, la validité du contrat n’est pas touchée pour la seule raison de forme, mais seulement dans les cas où la loi le prévoit dans le souci de faire jouer la fonction protectrice du formalisme 37 , comme dans les ventes d’immobilier par exemple. Ainsi, le consensualisme est reconnu comme principe, le formalisme n’est que marginal.

43 Définition de l’écrit . La définition de l’écrit a été beaucoup élargie avec le développement du commerce électronique. L’essor du commerce électronique pendant les premières années du xxi e siècle a sans doute été la préoccupation du législateur vietnamien. On voit dans les nouveaux textes une reconnaissance juridique très forte des dernières inventions de la technologie électronique, notamment le courrier électronique et les transactions faites sur les sites Internet dont la réception et l’envoi sont quasi concomitants.

44 Selon la nouvelle loi commerciale, l’exigence de forme pour la vente internationale de marchandises existe toujours. Son article 27, alinéa 2 stipule qu’elle doit être établie par écrit «  ou sous une autre forme de valeur juridique équivalente  ». Cette dernière expression attire notre attention ; elle sera éclairée par les deux définitions de l’article 3 de cette Loi :

• 38 Article 3, alinéa 15 de la nouvelle loi commerciale de 2005. Même formulation dans le Code civil d (...)

39 Article 3, alinéa 5 de la nouvelle loi commerciale de 2005.

45 «  Les formes dont la valeur juridique est équivalente à un écrit comprennent télégrammes, télex, télécopies, documents électroniques et autres formes conformes à la loi  » 38 . «  Les documents électroniques désignent les documents créés, transmis, reçus et conservés par les moyens électroniques  » 39 . Quels sont exactement les moyens électroniques prévus par cet article ?

• 40 L’article 2(a) de la Loi modèle et l’article 4(c) de la Convention dégagent la même définition : L (...)

46 Promulguée quelques mois après la Loi commerciale, la Loi sur les transactions électroniques de 2005 peut nous aider à mieux cerner la question. Sans entrer dans le détail de cette loi moderne, nous nous contenterons de citer son article 4, alinéa 10 : «  les moyens électroniques sont les moyens basés sur une technologie électrique, électronique, magnétique, optique, électromagnétique ou autre technologie analogue ». Cette conception très large de la loi vietnamienne convient absolument à celle retenue par les instruments internationaux dans le domaine, à savoir la Loi modèle de la CNUDCI sur le commerce électronique de 1996 et la Convention sur l’utilisation des communications électroniques dans les contrats internationaux, adoptée le 23 novembre 2005 40 .

• 41 Voir la Loi des transactions électroniques de 2005, les articles 11, 12, 13, 14 ; Voir aussi l’art (...)

47 Cette liste ouverte assure que tout nouveau moyen de communication entrera dans la définition et sera accepté par la loi comme un document écrit. Cette approche est tout à fait conforme à la tendance actuelle du développement du commerce électronique. Reste, pour les praticiens, la question extrêmement importante d’examiner l’authenticité de ces documents, laquelle décidera de la valeur juridique du document électronique devant les juges 41 .

48 Les analyses précédentes permettent de conclure que le sens du terme « écrit » est considérablement élargi. Seront rares les transactions commerciales qui ne s’exécutent pas sous l’un ou sous l’autre moyen de communication envisagé par le législateur. Cette stipulation satisfait les praticiens du commerce électronique.

49 Comparaison avec la définition de l’écrit dans la CVIM . À cet égard, il nous paraît que la solution du droit vietnamien est plus moderne que celle de la CVIM. Il faut toutefois tenir compte du décalage entre les deux époques de naissance des textes (la CVIM en 1980 et les textes vietnamiens 25 ans après). Les rédacteurs de la CVIM n’étaient pas moins révolutionnaires que le législateur vietnamien. Dans les années 70, le fait que des moyens, comme le télégramme ou le télex, étaient reconnus comme « écrit » prouve l’esprit révolutionnaire des rédacteurs de la CVIM. Si l’on interprète l’article 13 de la Convention en se laissant guider par cet esprit révolutionnaire et par celui de la CVIM qui est en faveur de l’évolution dans ce domaine, on peut admettre que tout moyen moderne de technologie électronique entre dans le champ de cet article et cela est également affirmé par la doctrine de la CVIM.

II - La primauté du formalisme

1 - l’exigence de forme dans les textes législatifs.

42 Voir la nouvelle Loi commerciale de 2005, article 27.

43 Ibid ., article 110.

44 Ibid ., article 124.

45 Ibid ., article 130.

46 Ibid ., article 142.

47 Ibid ., article 159.

48 Ibid ., article 168.

49 Ibid ., article 179.

50 Ibid ., article 185.

50 Les contrats soumis à une exigence de forme . Les récentes réformes du droit des contrats ne devraient pas faire illusion sur un changement immédiat de la pratique contractuelle au Vietnam. L’expression heureuse «  la forme n’est considérée comme une condition de validité de la transaction civile que dans les cas stipulés par la loi  » de l’article 122 du nouveau Code civil que nous venons d’analyser précédemment ne pourrait pas avoir de véritables effets positifs sur la relance du consensualisme tant que la loi stipule un grand nombre de cas où l’exigence de forme est une règle impérative. Faisons une énumération des contrats dits commerciaux soumis au formalisme (il est à noter que la liste n’est pas limitative) : la vente internationale de marchandises 42 , le contrat de publicité commerciale 43 , le contrat d’exposition de marchandises 44 , le contrat d’organisation des expositions et des foires commerciales 45 , le contrat de représentation commerciale 46 , le contrat de commission de vente ou d’achat de marchandises 47 , contrat d’agent commercial 48 , contrat de façonnage 49 , contrat de franchising commercial 50 . Pour ces contrats, le législateur ne prévoit pas si l’exigence de forme constitue ou non une condition de leur validité. Les praticiens risqueraient de se trouver dans une situation imprévue dépendant de l’interprétation du juge. Il se peut qu’en imposant un écrit, le législateur ait voulu en sanctionner l’absence par la nullité de ces contrats.

51 Il s’agit d’une exigence qui est contre le principe du consensualisme qu’aurait dû apporter la réforme sur le droit des contrats au Vietnam. Les réformateurs ne peuvent donc pas encore atteindre leur but : la forme touche toujours la validité du contrat.

51 Voir aussi l’art. 139 du Code civil de 1995.

52 Le formalisme et la nullité du contrat . Il existe une possibilité de sauver les contrats dont la forme n’est pas conforme à l’exigence de la loi. L’article 134 du Code civil de 2005 51 permet de rendre valable les contrats frappés de nullité à raison de l’inobservation de condition de forme :

Lorsque la loi dispose qu’un acte civil est nul pour n’avoir pas été établi par écrit, certifié par le Notariat d’État, authentifié, enregistré ou autorisé, le tribunal ou tout organe d’État compétent peut, à la demande de l’une ou de toutes les parties, fixer un délai dans lequel les parties seront tenues de se conformer aux conditions de forme prescrites. Si à l’expiration de ce délai les parties ne s’y sont pas conformées, l’acte civil est réputé nul. La partie dont la faute est à l’origine de la nullité de l’acte doit réparer les dommages causés.

53 La portée de cette disposition est considérable :

52 Sur le principe de la liberté contractuelle, voir supra , p. 95 et s.

54 Premièrement , le formalisme, pour la première fois, s’efface devant le principe de la liberté contractuelle : la volonté des parties prévaut 52 . Si les parties veulent se conformer aux conditions de forme, elles sont libres de le faire pour que leur contrat devienne valable, et ce, dans un délai fixé par le tribunal ou par un organe d’État compétent. Cette option est tout à fait convenable dans les cas où l’inobservation de la forme du contrat serait une omission des parties.

55 Deuxièmement , cette disposition est intéressante dans sa fonction protectrice. Elle a pour objectif de protéger les droits et intérêts légitimes d’une partie contre la mauvaise foi de l’autre. Sa valeur pratique est significative, car il existe en réalité des entreprises qui profitent du formalisme pour « tuer » les contrats qu’elles ne souhaitent plus voir se réaliser, par simple refus de respecter les conditions de forme. En le faisant, elles seront obligées de réparer des dommages causés, conformément au dernier alinéa de l’article 139 du Code civil.

56 On se demande si la portée de cet article pourra faire prévaloir le consensualisme sur le formalisme. Une étude de cas simples paraît nécessaire pour y répondre.

57 Étude de cas . Prenons par exemple les trois contrats suivants :

• un contrat de travail entre l’entreprise et ses employés, conclu oralement après une courte négociation, le contrat écrit devant être établi ultérieurement par l’entrepreneur. Les employés commencent à travailler et un litige surgit alors que l’écrit n’est pas rédigé ; – un contrat de vente de terrain entre une société immobilière et son client – un particulier – sans certification du notariat d’État. Un différend survient dans la phase d’exécution du contrat ;
• un contrat d’exportation de riz dont la conclusion résulte d’échanges téléphoniques. Un malentendu s’est produit lors de l’exécution du contrat.

58 Dans ces cas, le respect de la forme du contrat ne pourra jamais se réaliser si l’une des parties ne le souhaite pas. Par exemple, l’entrepreneur ne veut plus de ses employés ; la société immobilière ne souhaite plus vendre le terrain à la suite d’une importante hausse du prix sur le marché ; l’importateur trouve un autre vendeur de riz à un prix plus intéressant et le riz vietnamien ne l’attire plus. Ils ont, les uns ou les autres, la possibilité de rendre le contrat nul pour se libérer de leurs obligations contractuelles. Bien que la partie de mauvaise foi soit condamnée à verser des dommages-intérêts, l’autre est privée brutalement, en dehors de sa volonté, d’une relation contractuelle dans laquelle elle s’est déjà engagée.

59 Propositions . Pour les deux premiers contrats, l’éventuelle intervention du droit de la consommation et du droit du travail peut sauver la partie de bonne foi qui n’est pas en position de force. Le contrat de vente, par contre, sera nul… La question s’est posée de savoir si la partie de bonne foi a la possibilité de prouver l’existence des volontés des parties par d’autre moyen qu’un écrit (par témoins, par exemple). Que décidera le juge ? À notre avis, il devrait se prononcer en faveur de cette dernière.

60 Une pareille situation se pose lorsque, dans un contrat de vente conclu verbalement, survient un litige concernant non pas la forme du contrat, mais un problème de fond. Dans un tel cas, que décidera le juge ?

• soit, il accorde aux parties un délai dans lequel elles ont à signer un contrat écrit pour se conformer à l’exigence de forme de la loi. Passé ce délai, si les parties ne s’exécutent pas, il déclarera le contrat nul. Dans le cas contraire, il va trancher le litige sur le fond ;
• soit, il passe sur la question de forme parce qu’elle n’est pas invoquée par les parties et il va trancher tout de suite le fond du litige en considérant que le contrat, bien qu’oral, est valable.

61 Nous privilégions la deuxième solution. Mais le juge peut refuser de le faire en protégeant le formalisme ? Alors, de toutes les analyses théoriques et pratiques qui précèdent, nous comprenons qu’il faut entreprendre des réformes dans tout le système juridique : amender, perfectionner les codes et lois n’entraînerait systématiquement pas un changement considérable dans la vie juridique ; une habitude contractuelle prise depuis des dizaines d’années ne pourra pas facilement changer d’un jour à l’autre, le système judiciaire avec son esprit conservateur peut mettre des limites aux efforts réformateurs du législateur vietnamien.

2 - Le formalisme dans la pratique contractuelle et dans la procédure judiciaire

62 Le formalisme dans la pratique contractuelle . Un petit rappel de l’histoire vietnamienne du formalisme au consensualisme nous prouve que le premier a connu une très longue période d’existence avant que le deuxième commence à exister. Cela explique pourquoi, le consensualisme, bien qu’affirmé d’une façon de plus en plus forte par le législateur, trouve difficilement sa place dans la pratique contractuelle. Par habitude, les entreprises vietnamiennes exigent souvent que le contrat soit rédigé sur papier et comporte la signature et le cachet rouge de tous les contractants.

• 53 Avocat, Cabinet Vovan & Associés, Secrétaire général de la Chambre Commerciale et d’Industrie Fran (...)
• 54 Cette remarque est tirée de son intervention dans le colloque international «  Le Bicentenaire du C (...)

63 La conclusion des contrats oraux n’est probablement pas conseillée. C’est pourquoi, d’après les juristes étrangers, «  le Vietnam, c’est le pays de l’extrême formalisme  » selon l’expression de M. Le Dreau 53 à propos de la pratique juridique vietnamienne 54 .

55 Voir les exemples dans nos analyses relatives à la nullité du contrat dans la section qui suit.

64 Le formalisme dans la procédure judiciaire . Parlons d’abord de la preuve juridique des contrats. Le nouveau Code vietnamien sur la procédure civile de 2004 (article 82) accepte tout type de preuves, que ce soit les preuves écrites, orales ou par témoins. Toutefois, la valeur juridique des différentes preuves n’est pas déterminée dans ce Code. Le Code ne précise pas si une manifestation tacite de volonté (une livraison de marchandises par exemple) a une valeur comme preuve du contrat. C’est pourquoi, les juges vietnamiens acceptent difficilement la valeur juridique des manifestations tacites de volonté 55 , ce qui est contraire aux règles et à la pratique judiciaire largement acceptées dans les pays occidentaux.

65 La faible portée du principe de la liberté contractuelle conduit à la reconnaissance difficile du consensualisme dans la pratique judiciaire. Comme on l’a analysé ci-dessus, le consensualisme est très lié au principe de liberté contractuelle : il est une affirmation de la liberté de volonté. On en déduit qu’il ne pourra pas être d’un grand effet dans une société où la liberté contractuelle ne connaît qu’une faible portée, ce qui est d’ailleurs la situation au Vietnam. Tant que la volonté des parties n’est pas respectée et considérée comme l’essentiel, le contrat sera sous le coup d’une sanction de nullité en raison des conditions de formes.

3 - Le formalisme et la nullité du contrat – une approche rigide

66 L’on parle ici des contrats solennels, lesquels ne sont valables qu’en répondant à des exigences de forme. Autrement dit, la sanction la plus généralement appliquée en cas de non-respect des formes prévues demeure la nullité du contrat. Mais il existe, dans les différents systèmes nationaux, des contrats qui restent pleinement valables malgré le non-respect de la forme requise. Ce sont les cas concernant les formalités de publicité et celles relatives à la preuve, dans lesquels le législateur impose des conditions de forme, dont le non-respect n’affecte pas la validité du contrat mais seulement la preuve de son existence.

a - Non-distinction des différentes fonctions du formalisme

67 Les différentes fonctions du formalisme actuel . Il convient d’analyser les différentes fonctions du formalisme pour comprendre comment le formalisme joue dans le système juridique vietnamien. Il en existe trois :

• 56 Sur les formes de formalisme dans le droit européen de la consommation, voir Fontaine Marcel (sous (...)

68 La fonction de publicité  : dans le droit de la consommation, le formalisme est essentiellement informatif 56 . Il en va de même dans le droit du travail où les rapports de force entre les cocontractants sont déséquilibrés. Le souci d’information de la partie faible est donc mieux pris en compte par le législateur. La fonction informative du formalisme facilite de plus l’appréhension des contrats par les pouvoirs publics, soit afin de percevoir les taxes et impôts qui s’appliquent traditionnellement aux transactions, soit, dans une optique plus actuelle, d’exercer un contrôle sur les relations économiques et sociales (le cas des contrats d’import-export au Vietnam). Mais la sanction de la nullité ne s’applique pas au non-respect de la forme exigée. L’on peut citer entre autres, l’exemple de l’hypothèque, de la vente d’immeuble ou de la cession de créance. Ces contrats ne sont pas pleinement efficaces mais sont toujours valables alors même qu’ils n’ont pas encore été inscrits, enregistrés… En matière de vente de marchandises (et non la vente à consommer ou la vente d’immeuble, secteurs d’ailleurs hors du champ d’application de la CVIM), le vendeur et l’acheteur se situent sur un même pied d’égalité. La fonction informative ne joue pas son rôle dans ces contrats de vente de marchandises.

• 57 Ghestin Jacques, Collection Traité de droit civil : La formation du contrat, LGDJ, 3 e édition, 199 (...)

69 La fonction probatoire  : l’exigence d’un écrit s’est faite souvent dans le souci d’apporter une preuve au contrat. C’est ce qu’on appelle la fonction probatoire du formalisme, qui a pour objectif de faciliter les formalités de preuve devant le juge ou l’arbitre dans le règlement des différends. Cette fonction probatoire ne porte pas atteinte à l’efficacité juridique du contrat. Il faut éviter de déclarer nuls les contrats qui ne peuvent simplement pas être prouvés. Il y a une tendance jurisprudentielle occidentale qui vise à interpréter toutes dispositions, qui exigent la rédaction d’un écrit sans en préciser la sanction, comme de simples règles de preuve 57 .

70 La fonction protectrice  : En fait, cette fonction ne joue son rôle que dans les relations contractuelles où existent vraiment des intérêts qui appellent une protection : dans un rapport contractuel déséquilibré par exemple, ou dans des contrats touchant les intérêts publics (les contrats de vente foncière pour lesquels le législateur impose la passation d’un acte authentique, les contrats nécessitant une protection des consommateurs). Ce formalisme protecteur prend depuis quelques années un développement nouveau par l’exigence croissante, dans divers contrats, de conditions de forme. Au Vietnam, la fonction protectrice joue un rôle particulier dans la vente immobilière. Il faut signaler que, selon la tradition des pays socialistes, le terrain appartient à l’État et la gestion foncière suscite une grande préoccupation de l’État vietnamien.

71 Le formalisme, avec ces fonctions, présente des avantages incontestables. Dans la pratique contractuelle, pour assurer une certaine sécurité juridique, la normalisation formelle des contrats est devenue nécessaire aux échanges. L’on ne peut pas nier l’intérêt du formalisme lorsqu’il est considéré, de façon générale, comme une protection supplémentaire du consentement. Mais une application stricte du formalisme, comme au Vietnam, pourrait présenter de grands inconvénients.

72 La non-distinction du juge vietnamien . Le juge vietnamien ne fait pas la distinction entre les différentes fonctions du formalisme. Le résultat est que le juge retient une seule solution pour tous les cas du non-respect du formalisme : c’est la nullité du contrat. C’est une approche bien rigide qui porte atteinte au consentement des parties. Dans nombre de cas (surtout pour les contrats de services), la loi vietnamienne impose la forme écrite pour la seule raison que ces contrats sont complexes. La solution du législateur étranger est beaucoup plus libérale : il laisse aux parties elles-mêmes, dans ces cas-là, le soin d’opter ou non pour le formalisme. Le consensualisme n’est pas d’ordre public. Les parties sont donc libres, au gré de leurs intérêts économiques, de se rallier à un formalisme conventionnel en cas de négociation complexe. Ceci permet aux cocontractants de négocier plus librement, sans crainte d’être liés par les propositions formulées dans le cadre de leurs discussions.

• 58 Cette normalisation formelle des contrats est également indispensable dans le commerce électroniqu (...)

59 Ghestin Jacques, op. cit. , p. 337, n° 373.

73 Si quelques auteurs ont fait état d’une « renaissance du formalisme », il est évident que le formalisme est compris dans un sens plus assoupli et ne peut se substituer à la volonté. Il est vrai qu’en dehors des contrats d’importance relativement faible, tels que la vente au comptant de produits courants de consommation, il est aujourd’hui exceptionnel qu’une convention acquière sa pleine efficacité sans qu’un écrit n’ait été rédigé. L’on observe que le formalisme est fréquemment utilisé dans les relations commerciales complexes afin de concilier simplicité et rapidité avec sécurité juridique, par exemple, par l’utilisation de contrats pré-imprimés, qu’il suffit de signer après avoir rempli quelques blancs 58 . Aujourd’hui, la forme n’est requise que comme une exigence supplémentaire dont dépendront certains effets du contrat tant que sa validité n’est pas mise en cause. Il faut admettre que le formalisme «  désigne toutes les exigences de forme auxquelles les parties sont dans la nécessité pratique de se soumettre pour assurer au contrat sa pleine efficacité, et non pas seulement sa validité  » 59 . L’on parle ici de la distinction entre deux degrés dans le formalisme, l’un touche la validité du contrat, l’autre n’affecte qu’un ou quelques effets du contrat.

74 Au Vietnam, on entend le formalisme au sens strict de condition de validité du contrat. Son application est trop rigide, au point qu’il peut être utilisé par les contractants de mauvaise foi. Quelques cas jurisprudentiels vont éclairer notre argument.

b - Analyse jurisprudentielle

• 60 Phan Huong Thuy, Xử lý hợp đồng vô hiệu qua một vụ án (La nullité du contrat – vue d’un procès) , R (...)

75 L’affaire Vidamco et Vilaco 60

Vendeur : Vidamco – joint-venture vietnamo-coréenne de production automobile – Acheteur : Vilaco – SARL de la province Vinh Phuc – En août 1995, les deux sociétés ont signé un contrat de vente de voitures dont le paiement se fait de manière échelonnée. À l’exécution du contrat, Vidamco a accompli son obligation de livraison à son cocontractant, lequel a vendu les voitures juste après leur réception. Ce dernier, cependant, après le premier paiement lors de la prise de livraison, cesse d’exécuter les suivants. Le vendeur a poursuivi l’acheteur devant le juge de la Cour Populaire de Vinh Phuc, chambre économique. La décision du juge a soulevé des protestations de la part de Vidamco et beaucoup de critiques de la part des juristes. Cette décision peut surprendre les juristes occidentaux en ce qu’elle déclare la nullité du contrat de vente au motif que Vilaco ne s’est pas inscrit au Registre de Commerce pour la commercialisation des voitures au moment de la conclusion du contrat. Les deux parties subissent chacune leurs préjudices. La loi applicable à ce contrat est l’OCE de 1989. Ce qui est critiquable, c’est la façon d’intervenir du juge vietnamien dans les relations contractuelles commerciales. Dans cette affaire, aucune partie ne demande au juge une telle intervention quant à la validité du contrat. Le différend survient pendant la phase d’exécution, c’est-à-dire que le contrat est tout à fait valable. La déclaration du juge sur la nullité du contrat est alors contraire au principe de la liberté contractuelle et cause des dommages au demandeur, lequel a porté son affaire devant le juge pour une question concernant l’exécution du contrat et non pas la nullité du contrat. Comment le juge aurait-il dû se prononcer ? Il aurait dû trancher le litige en prenant en compte la volonté des parties. Il est vrai que le manquement de l’acheteur à son obligation d’inscription au Registre du Commerce touche, selon le droit vietnamien, une condition de validité du contrat. Mais ce n’est qu’une condition de forme dont le non-respect ne conduit pas automatiquement à la nullité du contrat. Le principe de la volonté de liberté oblige le juge à offrir aux parties une option pour corriger leur contrat dans un certain délai : tant qu’elles peuvent le faire dans le délai et qu’elles souhaitent sauver le contrat, ce dernier est tout à fait valable.

76 Cet arrêt du juge vietnamien est critiquable dans la mesure où il tend à reléguer au second rang la volonté des parties pour mettre au premier l’importance du formalisme. Au lieu de rechercher la réelle volonté des parties comme ses homologues occidentaux le font toujours, le juge vietnamien applique d’une façon rigide le formalisme, ce qui est contraire à ce que les praticiens connaissent dans la vente internationale.

77 Des décisions dans le même sens . Nous pouvons trouver de pareilles décisions surtout dans la vente de terrains et de maisons où les litiges sont nombreux. Bien que la vente immobilière n’entre pas dans le champ de la Convention de Vienne et tombe dans un secteur nettement particulier du droit de la vente au Vietnam (en raison de la propriété étatique des terrains au Vietnam), les analyses sur ces contrats et la façon de les traiter au regard de leur forme sont fort utiles pour mieux comprendre comment le formalisme est conçu par les juges vietnamiens.

61 http://www.vnexpress.net le 27 janvier 2003. En 2001, M.K (Hochiminh-ville) achète une maison à une société immobilière X. Le contrat est conclu entre les deux parties sans être passé devant le notaire comme la loi l’exige. M.K a, cependant, versé une partie du prix, bien que la société X lui ait expliqué qu’il fallait attendre qu’elle lui fournisse un document fixant la superficie de la maison. La société X, par la suite, a elle-même posé une demande en nullité du contrat devant le tribunal populaire du 5 e arrondissement de Hochiminh-ville. Le juge a facilement accordé la nullité pour cause d’inobservation de la forme. Il est certain que la société est bénéficiaire compte tenu de la hausse du prix du terrain à ce moment-là. Dans un autre cas, un contrat de vente de maison a été signé entre deux particuliers sur un manuscrit, en présence des voisins comme témoins. Le vendeur, après une période de hausse du prix de la maison, a voulu la récupérer. Il a porté plainte devant le tribunal en lui demandant de déclarer le contrat nul, au motif que les formalités notariales n’avaient pas été respectées par les parties 61 . Le juge, au lieu d’entendre les témoins et de revoir la question de fond du litige pour savoir s’il y existait ou non un abus de droit de la part du vendeur, a obligé l’acheteur à rendre la maison au vendeur par simple application des règles de forme.

78 Cette réalité a soulevé beaucoup de critiques de la part des juristes comme des praticiens. Ils pensent qu’en l’espèce, les juges auraient dû apprécier le comportement des parties pour se prononcer sur la relation effective des parties entre elles. En fait, tous ces contrats ont été effectivement exécutés : le prix est payé, la livraison de la chose effectuée. En conséquence, puisque chaque partie a indiqué, par ses actes, sa volonté de conclure le contrat, la validité de celui-ci ne saurait être contestée. Les victimes de ces décisions exprimaient qu’elles avaient été abusées par leurs partenaires et malheureusement, c’est vrai pour la plupart des cas soumis à une nullité pour vice de forme.

• 62 Le premier cas concerne un contrat entre un vendeur finois et un acheteur allemand. Le litige est (...)

79 Solution de la CVIM pour ces cas pratiques . Pour une meilleure appréciation, examinons comment ce litige serait tranché par la CVIM. La réponse est certaine : le contrat est pleinement et valablement conclu. Prenons quelques cas jurisprudentiels de la CVIM portant sur la question de savoir si l’inobservation d’une forme quelconque pourrait affecter la validité du contrat. Trois décisions sont représentatives et concernent des situations d’espèce semblables à celles des litiges en question : il s’agit de contrats conclus sans respect des formes, qui ont ensuite été réellement exécutés par les parties ; puis l’une d’entre elles déclare la nullité du contrat au prétexte de manquement à une condition de forme 62 . Dans les trois cas, pour se prononcer sur la validité du contrat, le juge cherche la volonté des parties avant d’examiner la forme dans laquelle elle s’exprime. Cette volonté peut être prouvée par le fait de livrer et d’accepter la marchandise (premier cas), par l’envoi d’une facture et des documents de transport (deuxième cas), par les termes bien précis du fax (troisième cas). En ce qui concerne la forme, l’article 11 de la CVIM est cité par les juges pour affirmer que l’existence du contrat est établie par la volonté des parties et non par sa forme. Le consensualisme est nettement reconnu et appliqué dans la jurisprudence de la CVIM.

80 On imagine la réaction de partenaires étrangers si leur contrat de vente internationale de marchandises, soumis au juge vietnamien était déclaré nul pour une simple raison de forme.

• 63 Voir Fontaine Marcel (sous la direction de), Le processus de formation du contrat – contributions (...)
• 64 La jurisprudence française a aussi adopté cette solution. Voir Ghestin Jacques, op. cit. , n° 339 e (...)

65 Fontaine Marcel, op. cit. , p. 629.

81 Solution des droits nationaux pour ces cas pratiques . En droit allemand par exemple, la solennité se manifeste dans certains contrats tels que les contrats translatifs de propriété immobilière (§313 BGB), le contrat de cautionnement (§766 BGB), la promesse de donation (§518 BGB). Tous ces contrats sont prévus par §125 BGB comme étant nuls si la forme notariée n’est pas respectée. Toutefois, ces contrats sont valables s’ils sont exécutés par les parties 63 . Cette approche est adoptée par plusieurs systèmes nationaux 64 . C’est une approche flexible où l’on met l’accent sur la volonté des parties. Le fait que les parties ont exécuté le contrat signifie qu’elles sont d’accord avec ses termes et que celui-ci est conclu entre elles sans qu’une forme particulière exigée par la loi ne soit respectée. En droit suisse, la même approche se trouve dans le Code civil qui prévoit le cas où la partie invoque le vice de forme contrairement aux règles de la bonne foi tandis que le contrat a été exécuté 65 .

67 Ibid. , p. 630.

82 Dans les systèmes juridiques où le consensualisme est depuis longtemps considéré comme un principe fondamental du droit des contrats, le formalisme s’interprète strictement. «  C’est ainsi qu’en l’absence d’indication sur le fait de savoir si la forme est exigée pour la validité du consentement, l’on devrait, en principe, interpréter la forme à des fins probatoires ou de publicité  » 66 . L’objectif général est donc de sauver le contrat face à d’éventuels abus de l’une ou l’autre des parties. «  En France, le juge interprète systématiquement la règle de forme en faveur de la partie faible, lui donnant ou lui déniant, selon les cas, un caractère solennel  » 67 . De tout ce qui précède, l’on peut affirmer qu’il faut interpréter la règle de forme de manière stricte, de façon à ne pas entamer le principe de la liberté contractuelle, le principe de consensualisme et le principe de la bonne foi. Il faut faire du consensualisme le principe et du formalisme l’exception. La véritable question aujourd’hui est de savoir si, au nom du principe du consensualisme, les dispositions « exceptionnelles » qui imposent un certain formalisme doivent être interprétées de façon restrictive. La réponse à cette question suppose un examen des avantages et des inconvénients du consensualisme et du formalisme.

83 Bien que les deux systèmes conventionnel et vietnamien consacrent le consensualisme, on voit, par les analyses historiques et jurisprudentielles précédentes, deux tendances contraires, au moins dans la pratique contractuelle : l’une vers le consensualisme, l’autre vers le formalisme. Il est plus facile pour le législateur que pour les juges de dire que l’échange des consentements est la base du contrat sans que la forme n’atteigne sa validité. Dans le contexte vietnamien, la notion de consensualisme n’est pas toujours facile à appréhender.

SECTION 3 - SOLUTIONS POUR LE VIETNAM

I - à la recherche d’une approche appropriée du formalisme au vietnam.

84 Analyses des avantages du consensualisme . Le consensualisme présente plusieurs avantages vis-à-vis des parties contractantes et du commerce international. Il est adapté aux besoins de simplicité et répond aux nécessités de rapidité du commerce international. Il rend les opérations juridiques moins coûteuses. Dans une certaine mesure, il contribue à un renforcement de la bonne foi, ce qui est important dans la phase de formation du contrat pour éviter qu’une partie profite de la forme du contrat pour remettre en cause l’effectivité des négociations orales, voire pour nier la validité du contrat oralement conclu. Enfin, le consensualisme convient aux opérations courantes et s’identifie à un puissant facteur de prévisibilité, lequel a pu contribuer au développement de l’économie de marché.

85 L’avantage essentiel du consensualisme est d’éviter une inefficacité du contrat fondée sur une simple irrégularité de forme, qui est souvent ressentie comme injuste et absurde et qui favorise la mauvaise foi et les conflits. L’affaire analysée précédemment en est un exemple représentatif. Si l’on considère le consensualisme comme le principe, cela peut assouplir les sanctions du non-respect des formes prescrites. L’assouplissement des règles de preuve, joint à la tendance de la jurisprudence de voir dans l’exigence d’un écrit une règle de preuve et non une condition de validité du contrat va dans ce sens. Il en est de même de l’assouplissement des règles de publicité sur le fondement de la fraude ou de la faute.

86 Les inconvénients et les risques . Les grands contrats, qui imposent de longues et complexes négociations, nécessitent une preuve matérielle pour assurer une sécurité juridique plus forte.

87 Conscients de ces dangers, les praticiens s’imposent souvent à eux-mêmes un certain formalisme. C’est ce qu’on appelle le formalisme conventionnel. Il n’est pas rare de trouver des offres de contrats contenant l’exigence d’une acceptation écrite ou une confirmation écrite après réception. Il faut citer ici les clauses fréquentes dans les grands contrats américains, clauses « des quatre coins », ou les clauses d’intégralité qui visent le même but : libérer les parties des pourparlers pendant la période de négociations.

68 Voir les commentaires de l’article 2.1.13 des Principes unidroit , version 2004, p. 56.

88 Les avantages et les cas d’application du formalisme conventionnel . Le formalisme conventionnel est très flexible. Il s’agit du formalisme voulu par les parties en vue d’assurer une plus grande sécurité juridique. Cette solution est fort intéressante pour les négociations complexes ou les grands contrats. Elle est abordée par les Principes unidroit , aux articles 2.1.13 et 2.1.18 et aussi par les Principes du droit européen des contrats, aux articles 2-105 et 2-106. Elle est retenue dans le cas où une partie (ou les deux) exigent que la conclusion du contrat soit subordonnée à un accord sur certaines questions relatives au fond ou à la forme. Concernant la forme, par exemple, l’exigence d’un document formel. Dans ce cas, le contrat n’est conclu que si les parties parviennent à rédiger ce document 68 .

89 Le formalisme conventionnel se comprend comme une manifestation de la liberté de volonté. Il n’est pas du tout contraire au consensualisme, car si les parties sont libres de convenir de formes particulières et de déroger ainsi au consensualisme, elles sont tout aussi libres, à tout moment, de modifier cet accord, voire de le détruire : elles peuvent ainsi se libérer du formalisme en affirmant la conclusion de leur contrat en dehors de toute condition de forme. Le principe est le consensualisme.

90 Ainsi, le consensualisme comme le formalisme ont leur utilité et leurs limites. Faudrait-il, en raison des avantages du formalisme et des inconvénients du consensualisme, faire de la forme une règle impérative ? Ou bien faut-il laisser aux parties contractantes le soin de juger et de choisir la solution optimale pour elles, conformément au principe fondamental du droit des contrats : la liberté contractuelle. Le législateur vietnamien devrait insérer le formalisme conventionnel dans les textes.

69 Ghestin Jacques, op. cit ., p. 343, n° 383.

91 Justification et sanction quant aux formes exigées . Il n’y a ni justification, ni sanction communes pour toutes les règles de forme 69 .

92 Quand le législateur exige telle forme pour tel type de contrat, il le justifie soit dans un souci de protection, soit dans un but d’information ou d’ordre public, soit pour une raison de preuve. Si aucune justification n’est recherchée, l’exigence de forme devra être supprimée ; la liste des contrats soumis à l’écrit dans la LCV sera ainsi plus courte.

93 Il est évident qu’en fonction de la variété des conditions de forme exigées, les sanctions seront différentes. Le manquement aux règles de publicité ou de preuve entraînent une sanction qui leur est propre en raison de leur nature.

70 Ibid ., p. 344, n° 384.

94 L’affirmation de M. Ghestin nous paraît intéressante dans la recherche d’une approche appropriée du formalisme au Vietnam : «  Il faut rechercher la justification de la forme prescrite et adapter le plus exactement possible son régime juridique à ce but, notamment quant à la sanction la plus adéquate et aux assouplissements qui peuvent lui être opportunément apportés  » 70 .

95 Toutes ces analyses sont vérifiées non seulement pour les contrats de vente au cœur de notre champ d’étude, mais également pour tous les contrats au Vietnam, commerciaux ou civils, car il s’agit d’un phénomène systématique en droit vietnamien (et des pays en voie de développement). Enfin, soulever la différence entre le consensualisme du système conventionnel et le formalisme du système vietnamien n’a pas pour but de changer ce dernier. Dans un environnement juridique n’ayant pas encore trouvé son équilibre, dans un contexte où l’imprévisibilité du droit est toujours observée, où la qualité professionnelle des juges est souvent mise en cause, l’exigence du formalisme est compréhensible. Les juristes vietnamiens conseillent à leurs clients la prudence d’établir les contrats par écrit afin d’éviter les incertitudes quant à l’existence même des contrats. La question est de trouver une certaine harmonisation lors de l’intégration du Vietnam au système conventionnel. Le jeu de la réserve de la Convention est une bonne solution au problème.

II - Solution de la réserve pour le Vietnam lors de la ratification de la CVIM

96 De tout ce qui précède, on peut constater que le consensualisme, sans aucun doute, domine le droit des contrats commerciaux en général et des contrats de la vente en particulier, non seulement dans la pratique internationale, mais également dans le droit national de la plupart des pays et dans la jurisprudence.

• 71 Loi des contrats de 1999 de la Chine, art. 10 (forme du contrat, exigence d’un écrit) et art. 52 ( (...)

97 Prenons d’abord le cas de la Chine, pays ayant des analogies avec le Vietnam sur le plan économique et politique. Les deux pays retiennent une approche relativement identique sur la forme du contrat : le contrat ayant des éléments d’extranéité doit être conclu par écrit. Mais les lois des deux pays ne voient pas dans la forme une condition de validité du contrat 71 .

98 Lors de son adhésion à la CVIM le 11 décembre 1986, la Chine a retenu la réserve proposée par l’article 96.

99 Solution de réserve . Pour le Vietnam, faut-il prendre l’exemple de la Chine et maintenir le formalisme en matière de vente ayant un caractère international ? Nous optons pour cette solution.

100 Le principe du consensualisme doit être toujours déclaré comme l’un des principes importants du droit des contrats au Vietnam. Ce principe répond au besoin de renforcer le rôle de la bonne foi dans les relations contractuelles et facilite surtout l’exercice de la liberté contractuelle.

101 L’on sait aussi que le consensualisme peut, dans certains cas, engendrer des risques pour l’une ou pour toutes les parties contractantes. Les raisons pour maintenir une certaine forme en matière de vente internationale au Vietnam sont multiples :

• Pour des raisons pratiques et techniques  : les formalités douanières l’exigent. La pratique de l’e-douane autorise les documents électroniques, mais les contrats oralement conclus seraient dans l’impossibilité de se passer de la douane vietnamienne. La forme écrite est aussi indispensable pour effectuer les paiements par lettre de crédit, méthode de paiement le plus souvent utilisée par les opérateurs vietnamiens en matière de vente internationale. Les banques vietnamiennes, pour l’ouverture d’une lettre de crédit, exigent toujours le contrat « écrit » (considérant comme « écrit » tous documents électroniques).
• Pour des raisons juridiques  : en vue d’assurer une sécurité juridique plus grande des opérateurs vietnamiens intervenant dans le commerce international. Les entreprises d’import-export vietnamiennes n’ont généralement pas encore suffisamment de connaissances techniques er juridiques ainsi que d’expériences pratiques pour mener à bien les transactions internationales, lesquelles sont sans doute beaucoup plus compliquées que les rapports internes. Dans ce contexte, les contrats oraux leur paraissent précaires quant à la validité et à la preuve de la transaction. L’exigence d’un écrit du contrat de vente internationale paraît convenir aux entreprises dans des pays en voie de développement comme le Vietnam 72 .
• 73 Information non-officielle, fournie par M me Nguyen Thi Mo, ancienne Rectrice de l’École Supérieure (...)

102 De plus, l’émergence de l’e-commerce pendant ces dernières années au Vietnam a conduit les commerçants à prendre l’initiative par les « cyber contrats », mais cela a eu pour conséquence la survenance, pour eux, de problèmes juridiques considérables, tels que : comment faire pour assurer une fiabilité suffisante de la transaction ? comment lutter contre toute attaque de virus ? quels moyens prendre pour prouver l’originalité et l’intégralité des informations contenues dans le contrat devant les arbitres et les juges ? Quand la loi reconnaît la validité d’un contrat sous forme de communication électronique, elle y attache des conditions bien précises, faute desquelles cette validité pourrait être remise en cause. La jurisprudence arbitrale récente a connu un grand nombre de cas dans lesquels les entreprises vietnamiennes traitant leurs affaires via Internet perdaient de l’argent par faute de ne pouvoir prouver efficacement l’existence du contrat, ou parce qu’elles n’avaient pas enregistré toutes les communications électroniques, ou encore parce qu’elles les avaient perdues pour des raisons techniques 73 .

103 Les fonctions de la réserve . Devant une telle situation juridique, il serait bon pour le Vietnam de mettre une réserve, solution appropriée parce qu’elle assurerait une dualité de fonctions :

• 74 Voir la sentence du 16 décembre 1998 de l’arbitre russe qui a déclaré que la modification orale du (...)

104 D’une part, c’est une fonction protectrice  : lorsque le contrat est conclu par d’autres voies qu’un écrit (voie orale ou comportement d’une partie), il n’est pas bien « protégé » en cas de conflit. Par exemple, dans le cas où les deux parties sont divisées sur le contenu d’une clause comme la clause de la loi applicable, laquelle a été convenue par téléphone. Dans un tel cas, il sera difficile pour chaque partie de prouver son opinion et cette clause risquerait d’être inefficace étant donné qu’elle ne pourra plus être juridiquement justifiée. Cela arrive le plus souvent pour les modifications du contrat faites par téléphone pour assurer la rapidité voulue 74 . Dans ce cas, pour éviter d’éventuels risques de malentendus et de possibles litiges, une confirmation par écrit est conseillée après une conversation au téléphone.

105 D’autre part, c’est une fonction libérale  : assurer la liberté des parties quant au choix de la forme de leur contrat. Elle permettrait aux parties de déroger à la réserve pour se cantonner au consensualisme.

106 Dans les exemples cités ci-dessus, il serait pourtant possible de « sauver » le contrat, ou la clause en question, par la volonté des parties, même si un ou deux États ont mis la réserve conformément aux articles 12 et 96. La qualité impérative de l’article 12 ne s’appliquerait plus pour laisser la place à la volonté des parties. Cela éviterait en outre la désagréable situation dans laquelle se trouvent les juges vietnamiens quand ils doivent déclarer les contrats nuls uniquement en raison de l’inobservation de la forme.

107 Il faut avoir une approche plus souple sur le formalisme . Le principe est que le consensualisme doit donc demeurer la règle, le formalisme l’exception. La CVIM est consensualiste sans être anti-formaliste, les solutions formalistes étant «  moins exceptionnelles que marginales  ».

108 La conception large et souple de ce qu’est l’écrit peut, elle aussi, élargir la portée du consensualisme. Lorsque la condition de forme n’est pas observée, le contrat ne devient pas systématiquement nul. Une fois que la volonté des parties existe, le contrat est toujours valable à condition que les parties accomplissent elles-mêmes cette condition dans un délai raisonnable. Alors, le formalisme n’est plus le formalisme au sens strict du terme. Car, dans une telle approche, le formalisme ne joue que ses rôles informatif et probatoire et ne touche pas l’effectivité du contrat.

109 C’est ce que nous recommandons comme assouplissement des règles de forme en matière de contrat au Vietnam. Le maintien de l’exigence d’un écrit n’est pas tout à fait formaliste si l’on élargit la notion d’écrit à tous les moyens de communication moderne.

110 Il faudrait insérer dans le droit des contrats les stipulations sur le formalisme conventionnel. La Convention de Vienne n’ayant pas de stipulations concrètes, les formulations des Principes unidroit ou des Principes du droit européen des contrats pourraient servir de modèles au législateur vietnamien.

1 C’est l’affirmation de M. Brasseur (avocat au Barreau de Bruxelles), dans : Fontaine Marcel (dir.), Le processus de formation du contrat – contributions comparatives et interdisciplinaires à l’harmonisation du droit européen , Bruyant Bruxelles et LGDJ Paris, 2002, p. 605. La même remarque est faite par M. Ghestin dans Ghestin Jacques, Collection Traité de droit civil : La formation du contrat, LGDJ, 3 e édition, 1993, p. 336, n° 373. Dans les droits européens, plusieurs ventes sont soumises à une certaine forme : La vente d’immeuble est souvent sujette à des exigences de forme. En Allemagne, le §313 BGB impose l’acte notarié ; de même, les art. 1280 C.civ espagnol et 875 C.civ portugais. L’art. 1350 C.civ.italien impose un écrit. Au Royaume-Uni, les contrats de vente d’immeuble doivent être écrits et signés par les deux parties, voir section 1 du Requirement of Writing Act de 1995 et section 2 du Law of Property Act de 1989. Un écrit est imposé en Suède et en Finlande, voir Chap. 4 §1 Code foncier suédois et Chap. 2, §1, Code foncier finlandais. Source : Commission pour le droit européen du contrat (Commission Lando), Principes du droit européen du contrat , version française préparée par Georges Rouhette, Société de législation comparée, 2003, 655 p. (dans la Collection Droit privé comparé et européen, dirigée par Bénédicte Fauvarque-Cosson, Volume 2), p. 103. Cette énumération n’est aucunement exhaustive. Dans certains droits, des règles impératives imposent une forme à divers types de contrats : contrats conclus avec les consommateurs, contrats de société, prêts, sûretés, etc.

2 Cette remarque est tirée de son intervention dans le colloque international «  Le Bicentenaire du Code civil français  », organisé à Hanoi les 3, 4, 5 novembre 2004 par la Maison du droit vietnamo-française. Voir Recueil des interventions, p. 69.

3 Du texte de cet article, on peut déduire que non seulement la conclusion mais aussi sa preuve, sa modification ou sa résiliation ne sont subordonnées à aucune exigence de forme.

4 Version 2004, disponible en plusieurs langues sur la page officielle de l’ unidroit  : http://www.unidroit.org . Pour les commentaires de ces principes en français, voir unidroit , Principes unidroit relatifs aux contrats du commerce international 2004 , Rome 2004 ; La version vietnamienne des clauses et commentaires des Principes unidroit existe aussi : voir Nhà pháp luật Việt-Pháp (Maison du droit vietnamo-française), Bộ Nguyên tắc của unidroit về hợp ðồng thýõng mại quốc tế 2004 (Principes unidroit relatifs aux contrats du commerce international 2004) , Nhà xuất bản T ý pháp (Édition de la Justice), 2006. L’ancienne version de 1994 est aussi disponible en vietnamien, traducteur : Dr Le Net.

5 « Le contrat n’a pas à être conclu ni constaté par écrit et n’est soumis à aucune autre exigence de forme. Il peut être prouvé par tous moyens, y compris par témoins ». Voir la version 2002 de ces Principes. Pour les commentaires et notes de ces Principes, Voir l’ouvrage : Commission pour le droit européen du contrat (Commission Lando), Principes du droit européen du contrat , version française préparée par Georges Rouhette, Société de législation comparée, 2003, 655 p. (dans la Collection Droit privé comparé et européen, dirigée par Bénédicte Fauvarque-Cosson, Volume 2).

7 Ici, nous mettons l’accent sur la phase de formation du contrat pour conclure quel rôle y joue le principe de consensualisme. Il est important aussi de noter que le principe s’applique également à la modification ou à la résolution ultérieure du contrat par accord des parties. C’est-à-dire, si les parties se mettent d’accord pour modifier ou pour résoudre leur contrat, cet accord seul se suffit, aucune forme particulière ne s’impose.

8 Fontaine Marcel (sous la direction de), Le processus de formation du contrat – contributions comparatives et interdisciplinaires à l’harmonisation du droit européen , Bruyant Bruxelles et LGDJ Paris, 2002, p. 619.

9 Voir pour l’Allemagne, §125 BGB (implicitement) ; l’Autriche, §883 ABGB ; le Danemark, art. 5.1.1 Danske Lov  ; l’Espagne, art. 1258 C.civ, art. 51 Code de commerce et art. 11 Loi de 1996 sur le commerce de détail ; la Finlande, Hoppu 36 ; la Grèce : le contrat et les autres actes juridiques doivent être faits dans une certaine forme quand le droit (art. 158 C.civ) ou la convention des parties (art. 159.1) l’impose ; les Pays-Bas, art. 3 :37 : sauf disposition contraire, les déclarations des parties, y compris les communications, peuvent être faites en une forme quelconque ; le Portugal, art. 219 et s. C.civ ; la Suède, Aldercreutz I 147. Le principe vaut également pour le Royaume-Uni. Source de ces informations : Commission pour le droit européen du contrat (Commission Lando), Principes du droit européen du contrat , version française préparée par Georges Rouhette, Société de législation comparée, 2003, 655 p. (dans la Collection Droit privé comparé et européen, dirigée par Bénédicte Fauvarque-Cosson, Volume 2), p. 102.

11 Décision n° S 00/82 de Helsinki Court of Appeals de la Finlande, rendue le 26 octobre 2000 ; Décision n° M/66/92 de Compromex (Commission pour la protection de Commerce Extérieur de Mexico) du 4 mai 1993 ; Décision n° 03-CV-261424CM 3 de la Cour suprême d’Ontario – Canada, rendue le 28 octobre 2005. Source : http://www.unilex.info .

12 Décision n° HG 45/1994 de Handelgericht St. Gallen (Suisse), rendue le 5 décembre 1995 ; décision n° 7 U 5460/94 de Oberlandesgericht Munchen (Allemagne), rendue le 8 mars 1995. Source : http://www.unilex.info .

13 Décision n° HG 45/1994 de Handelgericht St. Gallen (Suisse), rendue le 5 décembre 1995. Source : http://www.unilex.info .

14 Décision n° HG 45/1994 de Handelgericht St. Gallen (Suisse), rendue le 5 décembre 1995. Source : http://www.unilex.info .

15 Décision n° 7 U 5460/94 de Oberlandesgericht Munchen (Allemagne), rendue le 8 mars 1995. Source : http://www.unilex.info .

16 Décision n° M/66/92 de Compromex (Commission pour la protection du Commerce Extérieur de Mexico) du 4 mai 1993. Source : http://www.unilex.info .

17 Il est universellement admis par les systèmes de droit nationaux que la preuve de l’existence d’un engagement contractuel oral peut se faire en apportant la preuve d’une exécution partielle.

18 Dessemontet François, Les contrats de vente internationale de marchandises , CEDIDAC, 1991, p. 129. Par exemple, selon la solution allemande, l’écrit a une valeur probante supérieure à celle des autres modes de preuve. Cette solution est soutenue par le tribunal régional de Memmingen par l’application du paragraphe 416 ZPO (Code de procédure civile allemande). Voir Fontaine Marcel, op. cit. , p. 648.

19 Certains d’entre eux donnent une opinion contraire selon laquelle, la question relative à la preuve d’un contrat de vente soumis à la CVIM doit être décidée en tenant compte des règles procédurales du droit du juge. Voir Décision n° 2 H O 1434/92 de Landgerich Memmingen (Allemagne), rendue le 1 er décembre 1993, source : http://www.unilex.info .

20 Décision n° 2 H O 1434/92 de Landgerich Memmingen (Allemagne), rendue le 1 er décembre 1993, source : http://www.unilex.info .

21 Art. 1348 C.civ.fr. Aux termes de l’art. L.110-3 N. C.co.fr, la preuve des contrats est libre entre commerçants. La Belgique et le Luxembourg ont des règles semblables. Source : Commission pour le droit européen du contrat (Commission Lando), Principes du droit européen du contrat , version française préparée par Georges Rouhette, Société de législation comparée, 2003, 655 p. (dans la Collection Droit privé comparé et européen, dirigée par Bénédicte Fauvarque-Cosson, Volume 2), p. 102. Fontaine Marcel, op. cit. , p. 624.

24 Honnold John, Uniform Law of International Sales under the 1980 United Nations Convention , 3 e édition, Kluwer Law International, 1999, n° 130.

25 En vietnamien : « văn kh ế  » – c’est le terme utilisé dans les codes dynastiques. Voir Ministère de la Justice, Một số vấn đề về pháp luật dân sự Việt Nam từ thế kỷ xv đến thời pháp thuộc (Le droit civil vietnamien du xv e siècle jusqu’à l’époque coloniale française) , Édition de la Politique Nationale, Hanoi, 1998, p. 48.

26 Ministère de la Justice, op. cit. , p. 51. La forme écrite s’impose à la vente des terrains, des maisons comme à la vente des bœufs et buffles – les ventes les plus courantes à l’époque (article 366 Code Hong Duc de 1483).

27 En Europe, le droit romain et germanique, à l’origine, connaissait aussi un tel formalisme selon lequel, la validité des contrats dépendait du respect de certaines formes. Voir Ghestin Jacques, Collection Traité de droit civil : La formation du contrat, LGDJ, 3 e édition, 1993, p. 330-331.

28 Selon les stipulations du Code Hong Duc, un seul écrit est établi, tenu par le créancier. Si cet écrit est perdu pour des raisons subjectives ou objectives au créancier, il sera difficile aux deux parties de prouver le contrat.

30 À l’époque, le droit civil se mêlait au droit pénal et les sanctions pénales s’imposaient à des infractions aussi bien pénales que civiles.

31 Ministère de la Justice, Một số vấn đề về pháp luật dân sự Việt Nam từ thế kỷ XV đến thời pháp thuộc (Le droit civil vietnamien du xv e siècle jusqu’à l’époque coloniale française) , Édition de la Politique Nationale, Hanoi, 1998, p. 50 : Voir l’article 356 du Code Hong Duc : si le créancier a une preuve écrite du contrat, le débiteur est obligé de payer le double des dommages ; mais si le contrat n’est pas prouvé par un écrit, ce dernier n’a qu’à payer une somme égale aux dommages.

32 Voir les articles 1 et 13 de l’Ordonnance sur les contrats civils de 1991. Cette ordonnance a été remplacée en 1995 par le premier Code civil vietnamien.

33 À la différence des contrats civils, les contrats économiques au Vietnam, dans une certaine mesure, peuvent être compris comme le contrat commercial dans les pays occidentaux. Sur les particularités des contrats économiques au Vietnam, voir supra , p. 43 et s.

34 Nous voulons insister sur ce que le Vietnam est connu comme l’un des pays ayant la plus grande vitesse de croissance dans le secteur des technologies de télécommunication et d’électronique. Il est à noter qu’Internet n’est apparu au Vietnam qu’en 1994.

35 Tran Anh Minh, Le Xuan Th o, Tìm hiểu Luật Kinh tế (Études sur le Droit économique) , 2 e édition, Maison d’Édition des Statistiques, 1997, p. 92.

36 Voir Pham Hoang Giang, Ảnh hýởng của ðiều kiện hình thức hợp ðồng ðến hiệu lực của hợp ðồng (La règle de forme et ses effets sur l’efficacité du contrat) , Revue « L’État et le droit », n° 3/2007, p. 49.

38 Article 3, alinéa 15 de la nouvelle loi commerciale de 2005. Même formulation dans le Code civil de 2005, l’article 124 – alinéa 1.

40 L’article 2(a) de la Loi modèle et l’article 4(c) de la Convention dégagent la même définition : Le terme « message de données » désigne l’information créée, transmise, reçue ou conservée par des moyens électroniques, magnétiques ou optiques ou des moyens analogues, notamment, mais non exclusivement, l’échange de données informatisées (EDI), la messagerie électronique, le télégramme, le télex ou la télécopie.

41 Voir la Loi des transactions électroniques de 2005, les articles 11, 12, 13, 14 ; Voir aussi l’article 15 de la Loi commerciale de 2005.

53 Avocat, Cabinet Vovan & Associés, Secrétaire général de la Chambre Commerciale et d’Industrie Française au Vietnam.

54 Cette remarque est tirée de son intervention dans le colloque international «  Le Bicentenaire du Code civil français  », organisé à Hanoi les 3, 4, 5 novembre 2004 par la Maison du droit vietnamo-française. Voir Recueil des interventions, p. 69.

56 Sur les formes de formalisme dans le droit européen de la consommation, voir Fontaine Marcel (sous la direction de), op. cit ., p. 661-670.

57 Ghestin Jacques, Collection Traité de droit civil : La formation du contrat, LGDJ, 3 e édition, 1993, p. 333, n° 369.

58 Cette normalisation formelle des contrats est également indispensable dans le commerce électronique.

60 Phan Huong Thuy, Xử lý hợp đồng vô hiệu qua một vụ án (La nullité du contrat – vue d’un procès) , Revue des Études Législatives, n° 4/2003, p. 72-75. Voir aussi les commentaires faits par les intervenants dans le colloque «  La nullité du contrat  », organisé par Le club des juristes à Hanoi, le 28 février 2003 ( http://www.vnexpress.net ).

61 http://www.vnexpress.net le 27 janvier 2003.

62 Le premier cas concerne un contrat entre un vendeur finois et un acheteur allemand. Le litige est né lorsque l’acheteur a refusé de payer en déclarant la nullité du contrat à cause d’une commande non signée par le vendeur (décision n° 7 U 5460/94 rendue le 8 mars 1995 par la Cour d’Appel de München (Oberlandesgericht München) allemand). Le deuxième cas porte sur un contrat conclu oralement entre un vendeur mexicain et un acheteur américain et le différend est né lors de l’exécution du contrat (décision n° M/66/92 du 4 mai 1993 rendue par la Commission mexicaine pour la Protection du Commerce Extérieur). Dans le troisième cas, l’acheteur ne paie pas le prix, considérant que le fax non signé ne peut constituer une offre valable (décision n° HG 45/1994 rendue le 5 décembre 1995 par un tribunal helvétique). Source : http://www.unilex.info .

63 Voir Fontaine Marcel (sous la direction de), Le processus de formation du contrat – contributions comparatives et interdisciplinaires à l’harmonisation du droit européen , Bruyant Bruxelles et LGDJ Paris, 2002, p. 628.

64 La jurisprudence française a aussi adopté cette solution. Voir Ghestin Jacques, op. cit. , n° 339 et s.

71 Loi des contrats de 1999 de la Chine, art. 10 (forme du contrat, exigence d’un écrit) et art. 52 (les cas de nullité du contrat). Si nous citons le cas de la Chine et sa nouvelle loi des contrats de 1999, ce n’est pas seulement pour des raisons d’analogies entre le Vietnam et la Chine, mais encore pour le succès de la réforme chinoise en droit des contrats et surtout pour la modernité de cette loi, laquelle a été très appréciée par les experts juridiques chinois et internationaux. Cette loi est disponible sur : www.cclaw.net. Sur la nouvelle loi chinoise des contrats de 1999, voir La Chine, la nouvelle loi de 1999 et les Principes unidroit , R.J.T, n° 36/2000, p. 523-537.

72 Plusieurs auteurs partagent ce raisonnement avec nous. Voir surtout Nguyen Thi Mo, Sửa ðổi Luật Thýõng mại Việt Nam phù hợp với pháp luật và tập quán thýõng mại quốc tế (Amender et perfectionner la Loi commerciale vietnamienne en l’adaptant au droit et aux coutumes du commerce international) , Édition Lý luận Chính trị, 2005, p. 142. Cet auteur a fait une comparaison entre les contrats écrits et les contrats oraux pour montrer l’utilité technique et juridique des contrats écrits. Voir aussi VCCI & DANIDA, Cẩm nang Hợp ðồng thýõng mại (Guide des contrats commerciaux) , Hanoi, 2007, p. 108-109.

73 Information non-officielle, fournie par M me Nguyen Thi Mo, ancienne Rectrice de l’École Supérieure de Commerce Extérieur du Vietnam, arbitre du Centre d’Arbitrage International du Vietnam. Voir aussi les développements relatifs aux risques des contrats électroniques dans : VCCI & DANIDA, Cẩm nang Hợp ðồng thýõng mại (Guide des contrats commerciaux) , Hanoi, 2007, p. 109-111.

74 Voir la sentence du 16 décembre 1998 de l’arbitre russe qui a déclaré que la modification orale du contrat était inefficace parce que la Russie a mis sa réserve concernant la forme du contrat. Source : http://www.unilex.info/dynasite.cfm?dssid=2376&dsmid=13356&x=1 .

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La convention de Vienne de 1980

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La méthodologie de la dissertation juridique

Par Maxime Bizeau, Avocat de formation, diplômé de l'école d'avocats du Barreau de Paris

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La dissertation juridique n’est pas un exercice qui fait peur aux étudiants en droit (contrairement au commentaire d’arrêt ou au cas pratique ). En effet, les étudiants se sentent familiers avec l’exercice de la dissertation puisqu’ils en ont déjà fait au lycée.

Pourtant, la dissertation juridique n’a pas grand chose à voir avec une dissertation d’histoire ou de philosophie. Surtout, trop d’étudiants pensent qu’il suffit de réciter son cours pour avoir une bonne note, alors que la dissertation implique plutôt de présenter ses connaissances de manière argumentée pour répondre à une problématique . La dissertation est une démonstration !

L’idée n’est donc pas d’étaler le maximum de connaissances possibles sur le sujet, mais de faire une synthèse de vos connaissances pour ne garder que celles qui permettent de répondre à la question posée par le sujet . Par exemple, supposons un sujet de dissertation qui soit le suivant : « L’élection du Président de la Vème République au suffrage universel direct ». Pour un sujet de ce type, le but n’est pas de dire tout ce que vous savez sur le Président de la Vème République, quels sont ses pouvoirs, etc… Le but est au contraire de réfléchir sur le mode d’élection du Président de la Vème République, de vous demander si l’élection au suffrage universel direct est opportune, pertinente, etc… Dès lors, ce seront surtout vos connaissances sur le mode d’élection du Président de la République qui vous seront utiles.

Ceci étant dit, nous pouvons maintenant nous intéresser plus en détails à la méthodologie de la dissertation juridique.

Cette méthodologie peut être décomposée en 4 étapes :

• l’analyse du sujet
• l’élaboration du plan et de la problématique
• la rédaction de l’introduction
• la rédaction du développement

L’analyse du sujet

La première chose est évidemment de bien lire le sujet. Il faut faire attention à chaque mot que contient le sujet, car chaque mot est important.

Par exemple, un sujet « Faut-il supprimer l’élection du Président de la Vème République au suffrage universel direct ? » n’est pas le même qu’un sujet « Peut-on supprimer l’élection du Président de la Vème République au suffrage universel direct ? ».

Dans le premier cas, il s’agit de réfléchir sur le caractère opportun, pertinent, justifiable de l’élection au suffrage universel direct. Cela revient à se poser la question : Est-ce une bonne idée ? Est-ce une bonne chose ? Est-ce qu’il ne serait pas préférable d’utiliser un autre mode d’élection ?

Au contraire, le second sujet implique de se demander s’il est possible de supprimer l’élection au suffrage universel direct. Est-ce qu’une telle suppression serait contraire à la Constitution de la Vème République ? Si oui, de quelle manière faudrait-il modifier la Constitution ?

De manière générale, si votre professeur vous a donné un certain sujet, c’est qu’il a une idée derrière la tête. Le sujet soulève une question et votre professeur attend de vous que vous compreniez la question qui est soulevée.

N’hésitez donc pas à passer du temps sur l’analyse du sujet, afin d’éviter le hors-sujet.

Le plan de la dissertation juridique

La deuxième étape est de construire le plan de votre dissertation.

Pour cela, il est utile de vous souvenir du plan de votre cours, afin de situer le sujet. Néanmoins, le plan de votre dissertation ne doit pas nécessairement être le même que celui de votre cours (c’est même rarement le cas !).

Mais alors comment trouver le plan ?

La méthode la plus efficace est sans doute celle du brainstorming .

Vous allez noter au brouillon toutes vos idées, toutes vos connaissances sur le sujet. Si vous avez droit au Code, vous pouvez vous en servir en guise de complément (après avoir noté tout ce qui vous passe par la tête). Mais restez bien dans les limites du sujet. Comme expliqué plus haut, ce n’est pas la peine de détailler les pouvoirs du Président de la République pour un sujet qui concerne l’élection au suffrage universel direct.

Vous allez ensuite sortir votre arme fatale d’étudiant en droit : j’ai nommé vos surligneurs.

Prenez 4 couleurs différentes, et surlignez d’une même couleur les idées/informations qui sont liées, qui peuvent être regroupées entre elles.

Vous l’avez deviné : chaque couleur correspond à une sous-partie de votre dissertation. C’est donc le rassemblement de vos idées/connaissances qui va vous permettre de déterminer vos différentes sous-parties et donc votre plan.

Prenons un exemple pour mieux comprendre. Imaginons un sujet de dissertation juridique qui soit le suivant : « Chacun a droit au respect de sa vie privée ».

A la lecture du sujet, je remarque que « chacun » et « droit au respect de la vie privée » sont les termes essentiels du sujet. Le sujet est une phrase sous forme affirmative, énoncée comme une vérité absolue : tout le monde aurait le droit au respect de sa vie privée. Pour autant, un droit est souvent assorti de limites, et le droit au respect de la vie privée ne fait probablement pas exception.

Je commence alors à deviner la problématique : le droit au respect de la vie privée est-il absolu ou comporte-t-il des limites ?

Je note alors toutes mes idées/connaissances au brouillon.

Après avoir tout noté, je remarque que mes connaissances peuvent être regroupées en 4 catégories distinctes :

• le droit au respect de la vie privée a été consacré tant en droit interne qu’en droit communautaire et international, et concerne tous les individus
• le domaine de la vie privée est vaste et continue d’être étendu par la jurisprudence
• le droit au respect de la vie privée ne prime pas toujours sur la liberté d’expression, le principe de liberté de la presse et le droit à l’information du public
• les atteintes à la vie privée doivent être prouvées et les sanctions ne sont pas toujours efficaces

Logiquement, les deux premiers points constitueront ma première partie qui traitera du principe général du droit au respect de la vie privée. Les deux derniers points, eux, seront intégrés dans ma deuxième partie qui concernera les limites du droit au respect de la vie privée.

On voit que mon plan répond à la problématique puisqu’il fait ressortir que le droit au respect de la vie privée n’est pas totalement absolu et qu’il comporte des limites.

Il s’agit d’un plan de type « Principe/Limites ». De manière générale, beaucoup de plans sont basés sur des plans bateau du type : « Principe/Exceptions », « Domaine/Limites », « Conditions/Effets », « Droit positif/Droit prospectif »… en étant simplement un peu plus « habillés » !

Il faut toutefois éviter les plans chronologiques de type « Avant/Après » : le risque est alors de réciter son cours sans argumentation.

Parfois, le sujet sera une comparaison entre deux notions juridiques distinctes. Par exemple : « Le droit au respect de la vie privée et la liberté d’expression ».

Il ne faut alors surtout pas consacrer une partie pour chaque notion ! Il faut au contraire essayer de repérer les éléments communs aux deux notions. Ainsi, pour le sujet « Le droit au respect de la vie privée et la liberté d’expression », le plan pourrait être le suivant :

• Première sous-partie : La consécration du droit au respect de la vie privée
• Deuxième sous-partie : La consécration de la liberté d’expression
• Première sous-partie : La liberté d’expression, limite au droit au respect de la vie privée
• Deuxième sous-partie : Le droit au respect de la vie privée, limite à la liberté d’expression

Par ailleurs, le plan d’une dissertation juridique doit être simple et clair . Inutile de faire des phrases à rallonge ou des effets de style ; il faut que le correcteur comprenne sans difficultés là où vous voulez l’emmener.

Enfin, tenez-vous en au plan en deux parties, deux sous-parties. Faire un plan en trois parties, ou en deux parties avec trois sous-parties par partie, représente un risque car la grande majorité des correcteurs y sont réfractaires. Alors ne tentez pas le diable 😉

La problématique de la dissertation juridique

Après avoir déterminé le plan de votre dissertation, vous devez choisir une problématique.

En réalité, comme expliqué ci-dessus, il est possible d’avoir une idée de la problématique avant même de construire le plan, ou encore de trouver la problématique pendant la phase de construction du plan.

Toujours est-il qu’il est préférable d’avoir sa problématique avant de s’attaquer à la rédaction de la dissertation.

A ce titre, la problématique ne doit surtout pas être identique à l’énoncé du sujet. Il faut reformuler le sujet afin de montrer au correcteur que vous avez compris la question qui se pose.

Par exemple, le sujet « Peut-on supprimer l’élection du Président de la Vème République au suffrage universel direct ? » pourrait donner lieu à la problématique suivante : « Est-il possible de supprimer l’élection du Président de la Vème République au suffrage universel direct ? ».

De même, pour le sujet « Faut-il supprimer l’élection du Président de la Vème République au suffrage universel direct ? », une problématique pourrait être : « Est-il opportun de supprimer l’élection du Président de la Vème République au suffrage universel direct ? ».

Ces phases d’analyse du sujet, d’élaboration du plan et de la problématique, devraient vous prendre environ une heure. Il faut ensuite passer à la rédaction de la dissertation.

La rédaction de la dissertation juridique

La dissertation juridique peut être décomposée en 3 parties distinctes :

• l’introduction
• la première partie
• la deuxième partie

Il ne faut pas faire de conclusion.

L’introduction de la dissertation juridique

L’introduction comprend 6 étapes qui s’enchaînent de manière logique. Ces 6 étapes sont les suivantes :

• l’ accroche . Il s’agit ici d’évoquer une actualité, ou de donner une citation. Une bonne accroche éveille la curiosité et suscite l’intérêt du correcteur. Mais si vous n’avez pas d’idée d’accroche, vous pouvez directement passer à l’étape suivante. Il vaut mieux ne pas « forcer » son accroche (au risque qu’elle ne rentre pas dans le cadre du sujet).
• situer le sujet dans son contexte . Il faut situer le sujet dans le droit (contexte juridique), et éventuellement dans le temps (contexte historique) et dans l’espace (contexte géographique). N’hésitez pas à utiliser la technique de l’entonnoir : partez du général pour arriver au plus précis.
• la définition des termes du sujet . Cette étape est essentielle pour montrer à votre correcteur que vous comprenez et maîtrisez les notions qui sont en jeu. Il peut parfois y avoir plusieurs définitions pour un même terme. Par exemple, la loi au sens large désigne une norme générale et abstraite applicable à tous. Mais au sens strict, la loi est une disposition prise après une délibération du Parlement (Assemblée nationale et Sénat). Le fait de faire ressortir les différentes définitions possibles d’un terme juridique peut aider à mieux cerner le sujet et la question qui se pose.
• les enjeux du sujet. Cette étape est très importante, puisque c’est à ce moment-là que le correcteur va avoir une idée de votre compréhension du sujet. Il s’agit de mettre en exergue les différentes thèses qui s’opposent, les controverses, les interrogations, les intérêts contradictoires qui découlent du sujet. C’est l’opposition entre ces deux thèses / intérêts contradictoires qui va permettre d’amener la problématique.
• la problématique . Elle est le résultat de la contradiction entre les 2 thèses opposées.
• l’ annonce du plan . Elle doit être « déguisée » ; il est préférable de ne pas utiliser des termes comme « Premièrement », « Deuxièmement », etc… Par exemple, pour le sujet « Chacun a droit au respect de sa vie privée », cela donnerait : « Si le droit au respect de la vie privée a été consacré comme un principe général (I), il n’en demeure pas moins qu’il est assorti d’un certain nombre de limites (II) ».

L’introduction doit être particulièrement soignée. Comme pour le commentaire d’arrêt, le correcteur aura déjà une idée de votre note après avoir terminé de lire votre introduction.

Le développement de la dissertation juridique

Après l’introduction, vient le développement.

Très simplement, on entend par « développement » les deux parties de la dissertation juridique.

Ici, il faut se conformer à certaines règles de forme. Ainsi, le plan doit être apparent et facilement visible pour le correcteur. De plus :

• chaque partie doit débuter par un chapeau afin d’annoncer les deux sous-parties
• les sous-parties doivent être séparées par des petites transitions, et les parties doivent être séparées par une grande transition

Au final, la structure d’une dissertation juridique est la suivante :

• Introduction
• I [titre du I]
• Chapeau du I
• A [titre du I)A]
• Petite transition
• B [titre du I)B]
• Grande transition
• II [titre du II]
• Chapeau du II
• A [titre du II)A]
• B [titre du II)B]

Concernant le fond, il n’y a pas vraiment de règles strictes. Chacune de vos sous-parties peut contenir 2, 3 ou 4 idées. De même, le nombre de paragraphes de chaque sous-partie n’a pas nécessairement à être identique. Il faut toutefois veiller à ce que les sous-parties soient plus ou moins équilibrées.

Gardez bien en tête que la dissertation juridique est une démonstration. Chaque sous-partie doit viser à démontrer une ou plusieurs idées.

Enfin, pour chaque sujet de dissertation, il y a des textes, des décisions de justice, voire parfois des théories doctrinales, que votre correcteur s’attend à voir dans votre copie.

Par exemple, pour le sujet sur le droit au respect de la vie privée, il serait préjudiciable de ne pas citer :

• l’article 9 du Code civil selon lequel « chacun a droit au respect de sa vie privée »
• l’arrêt de la première chambre civile de la Cour de cassation du 23 octobre 1990 selon lequel « toute personne, quels que soient son rang, sa naissance, sa fortune, ses fonctions présentes ou à venir, a droit au respect de sa vie privée »
• la décision du Conseil Constitutionnel du 23 juillet 1999 qui a fait du droit au respect de la vie privée un principe à valeur constitutionnelle
• l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme ( « Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance » ).

Pour vous assurer de ne pas oublier un de ces éléments importants, je vous conseille de les noter au brouillon au fur et à mesure qu’ils vous passent par la tête. En outre, avant de commencer à rédiger votre dissertation, jetez un coup d’oeil à votre Code (si vous y avez droit). Cela pourrait vous permettre de retrouver un article de loi ou une jurisprudence importante (sous les articles de loi) qui vous avaient échappé jusque-là.

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Exemple de cas pratique en droit administratif

Je m’appelle Maxime Bizeau, et je suis avocat de formation, diplômé de l’école d’avocats du Barreau de Paris .

Après mon bac, je me suis lancé dans l’aventure de la licence de droit.

Mais très vite, je me suis senti submergé par la charge de travail . Des centaines et des centaines de pages à apprendre, sans savoir sur quoi se focaliser, sans savoir ce qui était réellement important et ce qui ne l'était pas.

Mes résultats étaient irréguliers , et pas à la hauteur de mes espérances.

J’ai donc décidé de changer ma méthode de travail. Plutôt que d'essayer de tout retenir, j'ai commencé à ficher mes cours régulièrement, et à relire ensuite mes fiches avant les examens.

Rapidement, mes résultats se sont considérablement améliorés .

J’ai finalement validé ma licence avec mention ( 13,32 de moyenne ) et mon master 1 en droit des affaires avec 15 de moyenne .

Ces bons résultats m’ont ouvert les portes du prestigieux Master 2 Droit financier de l'Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne , et des plus grands cabinets d’avocats d’affaires internationaux .

J’ai ainsi pu travailler dans des cabinets anglo-saxons très réputés à Paris, avec des gens brillants, sur des dossiers passionnants, et dans des conditions optimales.

A travers ce site, je souhaite aider un maximum d’étudiants en droit à atteindre leurs objectifs.

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Bonjour Monsieur, j’aimerais savoir si vous proposez des fiches pour la Licence 2 Droit.

Net ce qui me fallait pour exceller merci bien cordialement Aurélien

Pourrai je télécharger la méthodologie de la dissertation en PDF

Je suis de la Nouvelle Calédonie et je compte me former en DUT carrières juridiques et ensuite poursuivre vers une licence de droit car les méandres du droit m’ont toujours intrigué. Ainsi , quel conseil me donneriez-vous? Cordialement Arnaud.

votre méthodologie me convient parfaitement , désormais c’est nettement plus claire pour moi Merci infiniment!!! PS: j’ai enfin crevé l’abcès

Avec plaisir !

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Les personnes liées aux thèses, recherche avancée, le consensualisme dans la théorie générale du contrat, mots clés contrôlés.

À l'occasion de l'exposition des conditions de formation du contrat, le consensualisme est présenté comme le principe et le formalisme comme l'exception. Si les thèmes de la renaissance et de l'emprise du formalisme en droit des contrats constituent un phénomène connu et largement étudié, le consensualisme n'a quant à lui jamais fait l'objet d'une recherche globale. Les difficultés rencontrées lorsqu'il s'agit d'isoler les manifestations du consensualisme nous ont conduit à procéder à son étude dans le cadre de la théorie générale du contrat. De cette recherche, il ressort tout d'abord le constat de ce que le consensualisme n'exerce qu'une influence restreinte sur les éléments formels du contrat. Tendance historique, il a conduit à exclure la définition du contrat, et corrélativement, à la déplacer vers le droit des contrats. L'impact du consensualisme sur les éléments substantiels du contrat est en revanche déterminant : il fournit une définition du contrat fondée sur l'échange des consentements qui consacre la valeur juridique de la promesse abstraite. Le consensualisme véhicule une théorie de la convention qui s'appuie sur une procédure, l'échange des consentements, et une norme, "pacta sunt servanda". Il nécessite, en contrepoint, de confier au juge les plus larges pouvoirs pour qualifier et apprécier les conventions dont le contenu est élargi à l'extrême en raison du postulat consensualiste. Il implique de considérer le juge du point de vue de sa fonction d'arbitre, chargé de résoudre les litiges plutôt que de dire le droit selon la " clause générale de validité" des promesses qui caractérise le système consensualiste. Ignorant la distinction entre l'ordre juridique et l'ordre moral, il constitue, plus largement, une conception des rapports obligatoires en rupture avec les critères du système de droit formel et invite à la réflexion sur les systèmes concurrents, les systèmes non-formels.

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Le formalisme et la preuve

Thèmes abordés.

Formalisme , preuve , contrat , types de preuves, ad probationem, ad validitatem, consensualisme , article 1128 du Code civil , liberté contractuelle , sécurité juridique , acte authentique , acte sous seing privé

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Résumé du document

"La forme, ennemie jurée de l'arbitraire est la soeur jumelle de la liberté". Cette phrase de R. Von Jhering démontre que le formalisme peut être considéré comme la manière la plus efficace de prouver l'existence d'un contrat et de son contenu. Le premier terme évoqué est la preuve, on définit la preuve comme le procédé par lequel l'existence d'un droit est établie. Il s'agit de l'établissement de la réalité d'un fait ou de l'existence d'un acte juridique et des procédés utilisés à cette fin. Il y existe cinq modes de preuves : la preuve littérale, la preuve testimoniale, la preuve par indices et présomptions, l'aveu et le serment. Cette notion est fondamentale dans l'exercice des droits. En effet, un droit qui ne peut être prouvé ne pourra pas être protégé. La charge incombe à celui qui s'en prévaut.

• La souplesse du consensualisme
• La rigidité du formalisme
• Un formalisme appuyant à la preuve
• Un formalisme obligatoire à la preuve

[...] Ce principe est bénéfique, car il permet une formation simple et rapide du contrat, il se forme dès l'accord de volonté. Ce principe témoigne de l'importance de la liberté contractuelle ; grand principe du droit des contrats rappelé par la réforme de 2016, lié à l'accord de volonté. Les contractants sont libres de choisir leur co-contractant, le contenu du contrat ainsi que, à ce sujet, la forme. De plus, selon l'article 1102 du Code civil  chacun est libre de déterminer le contenu et la forme du contrat dans les limites fixées par la loi  . [...]

[...] De plus, le formalisme des contrats réel est contesté. En effet, ce contrat subordonné à la remise d'une chose ne sera qu'un contrat consensuel mis par écrit. Un formalisme qui facilite la preuve Dans certains cas, le formalisme est bénéfique, car il constitue un appui pour la preuve dans d'autres cas, il est obligatoire Un formalisme appuyant à la preuve Même si le formalisme n'est pas toujours obligatoire, les parties au contrat choisissent souvent la forme écrite. Cet élément appuie sur le fait que le formalisme serait gage de sécurité juridique, il s'agit de mettre par écrit les consentements des deux parties. [...]

[...] On retrouve le formalisme ad probationem et le formalisme ad validitatem. Le premier est requis à titre de preuve et le second est requis à titre de validité du contrat. Ainsi, il est nécessaire pour un acte [HYPERLINK: https://www.bruno-bedaride-notaire.fr/lexique-juridique-et-fiscal-de-bedaride-notaire-d-affaires/mot/acte/lettre/a.html] juridique de respecter certaines formes ou l'accomplissement de formalités [HYPERLINK: https://www.bruno-bedaride-notaire.fr/lexique-juridique-et-fiscal-de-bedaride-notaire-d-affaires/mot/formalite/lettre/a.html] spécifiques aux fins de validité, de preuve [HYPERLINK: https://www.bruno-bedaride-notaire.fr/lexique-juridique-et-fiscal-de-bedaride-notaire-d-affaires/mot/preuve/lettre/a.html] ou encore de publicité [HYPERLINK: https://www.bruno-bedaride-notaire.fr/lexique-juridique-et-fiscal-de-bedaride-notaire-d-affaires/mot/publicite/lettre/a.html]. Lagarde le définit comme  tout comportement extérieur imposé à l'auteur d'une manifestation de volonté juridique et sans lequel cette manifestation de volonté ne peut se voir attribuer une pleine efficacité  . [...]

[...] C'est une force probante non négligeable. Dans certains cas, le formalisme est indirect, il n'est pas obligatoire, mais fortement conseillé. En effet, certains s'engagent dans un contrat sans en mesurer l'ampleur, il n'y a parfois pas de réelles réflexions. Mettre en place un écrit permet une plus grande réflexion, permet de mettre par écrit certains éléments qui n'auraient peut-être pas été envisagés. Par exemple, dans le contrat de mariage, le consentement n'est pas suffisant, car ce contrat a beaucoup trop de conséquences. [...]

[...] Dans ce cas, on parle de formalisme direct. Il n'est plus conseillé, mais obligatoire pour sa validité et son efficacité, on parle alors de formalisme ad validitatem. Il est obligatoire pour les contrats les plus importants parce que c'est un élément essentiel, le législateur cherchant à protéger les intérêts des contractants. Il est obligatoire pour les contrats solennels et réels, il y a l'exigence d'un écrit, écrit qui peut varier. Les contrats solennels doivent obligatoirement être dotés de formalisme, sinon ils sont nuls, la promesse n'est pas possible. [...]

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• Date de mise à jour 30/12/2021

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• Le formalisme et la preuve - publié le 23/03/2022 Dissertation de 5 pages - Droit des obligations Pour conclure un contrat, des conditions existent, ce sont les conditions de forme à la validité du contrat, elles existent quand il s'agit de protéger le consentement de l'une des parties. Parmi ces conditions de validité du contrat se trouve le formalisme. Le formalisme possède principalement deux définitions, tout d'abord en langage courant...

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